康美药业案件的核心问题是财务造假，即，虚增收入及利润，虚增货币资金以及未按规定披露关联交易情况。广州中院认为独立董事，虽未直接参与财务造假，但其“在案涉定期财务报告中签字，保证财务报告真实、准确、完整”的行为，已经构成虚假陈述，并且对公司长时间大金额涉及众多会计科目的财务造假“不可能不发现端倪”，故认定独立董事均对此负有过错，应承担连带责任。
知名财会专家刘姝威也认为，“康美药业造假手段很容易识别。”
那么，上市公司财务造假，没有参与造假的失察独立董事（下称“失察独董”）一定得挨板子吗？板子要如何打才更合理呢？独董有没有免责的可能呢？（注：本文讨论的仅仅是，独董对财务造假未明察的过失情形。如果独董是故意参与造假，当承担连带责任，无需讨论。）
01. 独立董事是特殊董事
所谓独立董事，是指不在上市公司担任除董事外的其他职务，并与公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断关系的董事。独立性和专业性是其基本特征。一方面，独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务；另一方面独立董事的角色侧重于特别关注中小股东的合法权益不受损害，某种意义上是中小股东的代言人。
因为独立性要求，独立董事是不参与公司日常经营管理，即不执行公司的业务，所以，独立董事也叫外部董事。也因此，独立董事不拿薪水，只领取履职津贴。
因此，独立董事实则是一种特殊董事，其对公司运营的注意义务要远远低于公司内部董事；否则，如果深度参与，就可能丧失了其角色的独立性和外部性。
02. 注意义务标准与财务造假的识别
董事义务的标准，是董事责任的基础。关于董事义务，特别是注意义务的标准，是有一个认知过程的。比如，英国是通过判例，经历了一个从主观标准到主客观相结合的过程。即，公司董事须具备合理勤勉之人所具有的 （1）人们可以合理地期待于履行同样职能之人的一般知识、技能和经验；（2）该董事所实有的一般知识、技能和经验。
而美国则是从判例中发展出“经营判断准则（Business Judgment Rule）”作为董事义务标准的。其核心意思是说，董事会作决策时，只要是依据合理的信息而为的合理行为，那么，即使其结果对公司是不利的甚至灾难性的，也并不加重董事的责任。
虽然英美的董事义务标准主要解决公司内部股东与董事之间的信托关系问题，但考虑到投资人也是法律上的小股东，且独董的定位本来就是小股东的代言人，投资人的索赔本来就具有双重性，因此，在这里援引英美的董事义务标准，作为讨论的参照，并无大碍。
中国呢，在过往的处罚案例中，对于上市公司的普通董事，中国证监会一般是以“一个合理谨慎的人在相似的情形下所应有的谨慎、勤勉和技能”为标准判断董事是否履行了注意义务[1]；同时，对于独立董事的处罚，往往比普通董事要轻。这个并不难理解，参加经营管理的董事对公司更加了解，而且往往是违法违规行为的直接负责人员，理应受到更重的处罚。而独立董事，如前所述，其注意义务的标准本来就应该低于普通董事，即使有疏失，为公平起见，其承担的责任也应该小于那些直接负责的董事。
具体到财务造假问题，更需要具体分析。事实上，只要公司的实际控制人、业务执行董事和财务等部门存心造假，不参与经营管理活动的独董要发现问题并不容易，因为，首先，独董大多不熟悉市场和公司业务，缺少感性认识；其次，以个人的精力和专业能力，独董不可能去核实每一个交易，检查每一份凭证；也不是每个独董都有审计师的函证手段和尽调经验。
更重要的，送到董事会审议的公司财报等，都是经过专业审计的，且正常情况下审计师都是无保留意见的。专业人做专业事，基于专业信赖，独董难有正当理由去怀疑财报；除非审计师有保留意见或者掌握了其他可信的相反证据，而这种情形并不多。
因此，单凭个人的能力，要求独董，特别是非财会专业的独董，对财务作假做到明察秋毫是很困难的；特别是，如果审计机构也参与作假或者放水，要求独董识假知假，则更是强人所难。刘姝威所言“康美药业造假手段很容易识别”，其实是假定所有的独董都拥有像她一样的财务技能，这是有点脱离实际的。
03. 独董特权与责任豁免
虽然对独董而言，识别财务造假不太容易，但独董只要读懂了证监会的规定，要在公司财务造假的情况下，独善其身，也并非不可能。
为保证独董能够独立有效履职，中国证监会在《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中，赋予了独董下列特别职权：
1. 重大关联交易应由独立董事认可后，提交董事会讨论；独立董事作出判断前，可以聘请中介机构出具独立财务顾问报告，作为其判断的依据。
2. 向董事会提议聘用或解聘会计师事务所；
3. 向董事会提请召开临时股东大会；
4. 提议召开董事会；
5. 独立聘请外部审计机构和咨询机构；
6. 可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权。
这其中，最结实的防火墙就是，独立董事可以就重大关联交易聘请财务顾问，就公司的财报聘请外部审计机构。试想，如果独董行使了这项特权，聘请了自己的财务顾问或审计机构，他们就重大交易或公司财报得出了与公司聘请的中介机构一致的结论，这时候，独董再签字，出了问题还能追究独董的责任吗？法律不强人所难，只要独董穷尽了所有的手段，按照经营判断准则，独董的签字就应当认定是“依据合理信息而为的合理行为”，按证券法第八十五条的但书条款，属于“能够证明自己没有过错”的情形而应当免责的。
当然，独董如果要独立聘请外部中介机构介入，大多数情况下，是会遭到公司阻拦的，因为它会增加公司的成本，延宕交易或财报完成的时间，特别是如果心中有鬼的话，更害怕露馅。即便如此，只要独董提出来了，就留下了勤勉尽责或独董的特殊职权不能正常行使的证据，独董依然“能够证明自己没有过错”。只是，实务中恐怕鲜有独董行使过这项特权。如果行使这项特权的独董多了，估计很多造假也就胎死腹中了。
04. 交易成本与责任限制
康美药业一审判决出炉后，一石激起千层浪，立即出现独董的辞职潮。这不难理解，看似风光的独董，原来潜在责任是不可承受之重。须知，多数情况下，独董的津贴并不高，每月几千块钱而已。这样一个利益不大，风险畸高的职业，一下子就失去它的吸引力。
另一方面，如果独董要完全做到能够证明自己没有过错，最好的办法就是将独董特别职权发挥到极致，不管三七二十一，对公司的重大交易和财报统统都再聘请外部中介机构审一遍。
上述两点的直接结果就是增加交易成本。一是独董津贴肯定要提高，几千块的独董可能就请不到了；二是独董再聘请独立的中介机构，费用是需要公司承担的，这又是一笔不菲的费用。这对本就艰难的上市公司无异于雪上加霜。
这个问题有解吗？笔者觉得可以从两个方面着手。
首先，应该正本清源，从法律上对独董的归责进行调整。
独董对投资人的责任，应该是一种第三人责任，因为投资人虽然买了公司股票，但他们实际上只关心股票的涨跌，不参与也不影响公司的经营管理。对于独董和公司而言，他们就是第三人。一般认为，在公司侵害第三人利益时，理应由公司承担对第三人的侵权责任。但董事是业务执行者，为了防止董事滥用职权侵害公司的利益，也为使第三人所受损害得到充分救济，规定其对第三人的责任是必要的，惟董事对第三人的责任应以故意和重大过失为条件 。进而，独董因为不参与公司业务的执行，其对第三人责任如果要配置，更应该以故意和“重大”过失为前提。
那么，独董对第三人的责任应是何种责任形式呢？直接责任？连带责任？还是一种补充责任？证券法第八十五条将其一概规定为连带责任，是有商榷空间的。
法律上，对第三人责任是一种侵权责任。我国侵权法规定，“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”。因此，承担连带责任的法律基础是共同侵权，而失察独董，是否构成共同侵权是不无疑问的，因为他们与造假者之间既没有共同意思，也没有共同行为。
其次，对于公司造假，独董存在两种可能：故意或失察。故意者对投资人承担连带责任没有问题；失察者，如果同样承担连带责任，显然没有区分两者的不同性质和法律后果，不仅有失公平，更无异于将独董打造成一个高风险职业，而这并不利于证券市场的发展，也不符合社会公共利益。
因此，从平衡独董与第三人的利益与风险角度考虑，宜在失察独董与第三人之间建立一个责任缓冲地带，即，将失察独董对第三人的责任限定为补充责任，其对第三人享有先诉抗辩权。
同时，失察独董对第三人承担赔偿责任应该设置上限，可以考虑其取得的津贴数额，依比例原则确定。像康美药业以亿为单位的赔偿，显然超出了合理的限度。
其次，借鉴他山之石[2]。
美国证券市场是世界上最成熟的证券市场，这其中美国证监会的监管功不可没。但即便是以严监管著称的美国，对独董的责任承担问题，也还是相当审慎的。
一方面，美国从立法上，排除了独董对公司财报真实性的保证义务。2002年通过的《萨班斯法案》仅要求上市公司首席执行官和首席财务官保证向美国证监会提交的财务报告真实可靠，并不要求全体董事都保证公司财务报告的真实可靠。
另一方面，美国证监会查处虚假陈述案件中，对独董的处理也是网开一面的。在《萨班斯法案》出台前的五年里，美国证监会查处了227起案件，提起515个诉讼，涉及到164家企业和705个人，这其中，没有一个是独立董事。
在《萨班斯法案》通过后的2004年和2005年两起虚假陈述案中，美国证监会都向独立董事发出了“违法行为调查通知”，理由是他们“竟然允许欺诈行为在其眼皮底下发生”（是不是与康美药业的情形相似？）。但是，后来美国证监会都只起诉了首席执行官和首席运营官，放过了独立董事。
进而言之，美国证监会对独董“心慈手软”，不仅有法律依据（《萨班斯法案》的保证义务排除）更有法理的内在逻辑。设置董事对第三人责任的初衷，并不在于董事本人应承担多大赔偿风险，而在于更有效地保护第三人的利益。作为Smith v. Van Gorkom一案确认董事责任的结果，美国许多州修改了公司法，允许股东限制董事由于违反其适当注意义务而应承担的个人损害赔偿责任，后来又允许公司对董事进行义务性的经济补偿，只要他的责任不是因这三种行为引起的：a.接受不正当利益，b.故意损害公司利益，c.故意犯罪或违法向股东分配利益 。
综上所述，在目前的市场和法制环境下，将只是失察的独董对投资人的赔偿责任限定为补充责任，并且设置上限，不仅必要，而且合理。同时，还应该为独董强制购买责任保险，将独董赔偿纳入保险的轨道，以市场化的方式来解决，才更利于证券市场的健康发展
