在上市公司并购重组交易中，常涉及业绩补偿的安排，且多以股份补偿作为首选方式，就股份补偿的方式及注意点等若干问题，我们进行了简要分析如下，供大家参考。
一、业绩承诺补偿相关基本要求
（一）同一控制下的企业进行并购重组的，需要签署明确可行的业绩补偿协议，且必须优先以股份方式支付。《上市公司重大资产重组管理办法》（以下简称“《重组办法》”）第三十五条：“采取收益现值法、假设开发法等基于未来收益预期的方法对拟购买资产进行评估或者估值并作为定价参考依据的……交易对方应当与上市公司就相关资产实际盈利数不足利润预测数的情况签订明确可行的补偿协议。预计本次重大资产重组将摊薄上市公司当年每股收益的，上市公司应当提出填补每股收益的具体措施，并将相关议案提交董事会和股东大会进行表决。负责落实该等具体措施的相关责任主体应当公开承诺，保证切实履行其义务和责任。”根据《中国证监会上市部关于上市公司监管法律法规常见问题与解答修订汇编》（2015）（以下简称“《监管汇编》”）八、“《上市公司重大资产重组管理办法》第三十五条‘交易对方应当与上市公司就相关资产实际盈利数不足利润预测数的情况签订明确可行的补偿协议’应当如何理解？答：交易对方为上市公司控股股东、实际控制人或者其控制的关联人，应当以其获得的股份和现金进行业绩补偿。如构成借壳上市的，应当以拟购买资产的价格进行业绩补偿的计算，且股份补偿不低于本次交易发行股份数量的90%。业绩补偿应先以股份补偿，不足部分以现金补偿。”根据上述规定，必须优先以股份补偿，不足部分再以现金补偿。需要注意的是，这里面稍微有所歧义的是，上述问答第一点明确必须采用股份和现金进行补偿，第二点明确了借壳上市项目中股份补偿比例不低于90%，第三点明确了必须先以股份进行补偿，不足的再以现金进行补偿。就第三点而言，是对第二点涉及借壳上市相关内容的补充，还是对第一点和第二点的共同补充，不甚非常明确。但更倾向于理解为对第一点和第二点共同的补充，即对于一般发行股份购买资产项目，也是应当优先采取股份补偿，不足部分再行采用先进补偿。
（二）非同一控制下的企业进行并购重组的，可自行协商是否进行业绩补偿。
根据《重组办法》第三十五条第三款的规定：“上市公司向控股股东、实际控制人或者其控制的关联人之外的特定对象购买资产且未导致控制权发生变更的，不适用本条前二款规定，上市公司与交易对方可以根据市场化原则，自主协商是否采取业绩补偿和每股收益填补措施及相关具体安排。”因此，与前述同一控制下的企业进行并购重组不同，对于非同一控制下的企业，其并购重组是否要签订业绩补偿协议可由交易方自由协商，且在业绩补偿的方式上，并没有必须优先由何种方式进行补偿的规定。而通过案例检索，其也多采用股份或“股份+现金”的方式进行补偿。
二、股份补偿的方式与程序
在业绩承诺方未完成协议约定的业绩时，股份补偿回购方案通常为由上市公司以 1 元总价回购并予以注销。
（一）通常选择以1元象征价格回购注销
通过案例检索，当业绩承诺方未完成协议约定的业绩并触发了股份补偿时，公司一般以1元的象征性价格进行回购。根据《公司法》第一百四十二条：“公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（一）减少公司注册资本；（二）与持有本公司股份的其他公司合并；（三）将股份用于员工持股计划或者股权激励；（四）股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份；（五）将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券；（六）上市公司为维护公司价值及股东权益所必需。公司依照本条第一款规定收购本公司股份后……属于第（三）项、第（五）项、第（六）项情形的，公司合计持有的本公司股份数不得超过本公司已发行股份总额的百分之十，并应当在三年内转让或者注销。”为何在方案上通常选择1元象征性价格回购，而不直接赠与给上市公司？这是因为回购的股份可以依法进行注销，而赠予的情况下，可能不能被认定为收购，进而无法适用注销条款，实践层面，在证券交易所办理股权回购登记时，0元不能作为支付的对价，无法进行登记，进而产生了“1元回购”这种象征性对价（实操中也有案例采用2元回购的），即公司之所以支付1元主要是为了形成股权转移的对价，因此可以被认定为“回购”而非“赠与”。另外，在总资本不变的情形下可以保障每股价格不会被稀释，而如果采用赠与方式，则会存在每股价格可能会被稀释，公司本身股价就比较低，那么再通过赠予方式，对上市公司股价而言应该是不利的。
（二）回购并注销的审议程序
根据《公司法》第三十七条：“股东会行使下列职权：……（七）对公司增加或者减少注册资本作出决议。”《上市公司章程指引》第79条：“股东大会审议有关关联交易事项时，关联股东不应当参与投票表决，其所代表的有表决权的股份数不计入有效表决总数;股东大会决议的公告应当充分披露非关联股东的表决情况。”股份回购并注销属于减少注册资本的事项，因此依法需经股东大会审议，且由于涉及关联交易，交易对方持有上市公司股份的股东原则上应予以回避，不能参与表决，即当交易对方为控股股东时，是否通过回购方案的决定权很可能在于中小股东。
（三）股份回购方案未通过审议的替代补偿方案
如前所述，在回购方式选择上公司往往优先选择“1元回购”，但是由于存在1元回购方案无法通过的风险。就此，实操中，无论是以“股份回购”的方式还是“股份+现金”的方式进行补偿，在回购方案未通过审议时，通常将无偿向除转让方之外的其他受让方股东转股作为回购的备用方案作为兜底：
三、小结
综上所述，上市公司并购重组交易中，非同一控制下的企业可自由约定是否签订业绩补偿协议，而如果交易对方为控股股东、实际控制人及其控制的关联人，或构成借壳上市时，必须签订业绩补偿协议，且应该优先以股份补偿。如果触发回购，以1元等象征性价格回购股份注销的方式属于常见模式，而在触发回购时，若回购方案经股东大会审议未能通过的，通常业绩补偿将以无偿转让给除业绩承诺方之外的其他股东的方式进行。
团队成员李珊对本文亦有贡献。
单位观点。
作者介绍
熊川
业务领域：境内外上市、并购重组、私募基金、投融资、新三板、争议解决
王振
业务领域：境内外上市、并购重组、私募基金、投融资、新三板、争议解决
