前资深检察官
，是一个关于操纵证券的犯罪的解析。
们的强项，但是我们可以感受到趋势给我们带来的一些影响。
关于刑法修正案十二，对刑事业务新发展、新方向有什么样的影响？我正好前期办了两个案子，一个是国家工作人员受贿的，一个是非国家工作人员行贿的。这两个案子恰好都是刑法修正案草案在修订过程当中推进的，我深刻感受到了国家对民营企业的另一种途径的保护。比如，非国家工作人员行贿那个案子当中，它是属于企业内部反腐所抛出的一个案件，这个案件体现了对非国家工作人员行贿的人员进行从重的改造，为什么会这么说？就是他体现了国家对民营企业的保护。从这个角度来说，我们的当事人感受到国家对民营企业保护理念的含义。
那么另外一个行贿罪也是体会到了这种感受，这个人是在刑法修正案草案已经出来的时候进入刑事诉讼程序。在检察机关的认罪认罚环节，我们和检察官当时还没有建立沟通的时候，他这个量刑建议是非常高的，我这个当事人呢，当时也是稀里糊涂的就签了这样一个认罚。这个量刑建议相比于以往的行贿案件明显的高了一个档次，因为他实际上在立案之前已经做了完全的供述。
我讲这两个例子想说明什么呢？就是在刑法修正案十二出来以后，国家对民营企业的保护，通过民营企业内部反腐制度这样一个法律规制，我们感受到了，国家对民营企业保护的理念。但是同时对行贿犯罪，因为刑法修正案十二里边也提到了对行贿犯罪要从严从重，者是行贿受贿一起查，我们也感受到了对行贿犯罪施压的这种压力。
我讲的这个操纵证券的案子，这个操纵证券的行为人也是一家民营企业，当然他不是上市公司的老总，他是作为民营企业主介入了市场，想操控，他认为我不非吸，我不去做一些危险的投资，我炒股总是可以的吧？但是很不幸，炒股踏入到犯罪当中的雷区。我作为操纵证券的刑事案件的后端，汇报一下我们办案的体悟吧。
首先，我一直比较强调的是什么呢，就是操纵证券的犯罪，我个人认为，在案件实体的办理过程当中，还是要深入的参透性的审查，审查操纵行为犯罪的本质特点。所以我就强调，操纵证券犯罪的本质，它实际上是一种滥用市场说。各位老师如果研究过的话可能会发现，在操纵证券犯罪的本质的研究法理过程当中，会有一个欺诈说之争，其实它是反映了操纵证券到底是一个类似于诈骗行为还是不是诈骗行为，而是一个滥用市场优势地位的行为。因为现在我们的“韭菜”很多，认为现在的大A就是一个诈骗市场，是一个零和市场。但是我们的大A肯定不是一个零和市场，欺诈说的背景就不成立。所以滥用优势说，就成为了一个主流的观点。我们作为一个市场的投资的主体，我可以具备一个信息资本甚至是资金上的优势，本身没有问题，但是如果你滥用了这种优势，利用了你所谓的这些信息向市场传递了一个虚假的信号，导致市场这些投资者们跟着你跟风炒股，最后呢，你反向交易让他们高位套牢，那么这种行为就是扰乱证券市场行为，损害了很多小投资主体的利益。那么这个行为就要纳入刑事法律监管层面进行规制。
所以我认为，在我们办理操纵证券的后端，要沿着这个本质的特点去把握。那么在操纵证券研判出的一些案件特点当中，我也进行了总结。在我办理的案件当中，我发现操纵证券的这个犯罪罪名很有意思，基本上规定了比较经典的八种操控行为，而八种操控行为的每个操控行为犯罪构成特点是完全不同的，通常分为三大类：交易型操纵，信息型操纵和利用技术优势操纵。交易型操纵，就是我直接下场交易，通过连续拉高卖出获利，证券交易所是可以进行大数据抓取的，在我们2019年的司法警示当中，如果你的量达到了一定程度，占股率达到10%，连续10天的交易量达到了20%这种情况下定罪是没有问题的。证据标准总的来说是比较明晰的，但是难就难在这种交易型操控利用信息优势来操作，证据标准就比较模糊。当然我们的辩护空间也大大的存在。
我想给大家分享的就是，在我们真正操纵案件的刑事案件当中，往往一个案件当中，它是有多种操控手段交织在一起的，连续交易再附加其他的各种类型的交易。这是在我们办理操纵证券案件当中感受到的一个特点。
另外一个特点，就是在操纵证券犯罪案件办理过程当中，对这种行为的认定有一个比较独特的路径，你不可能像按照合同诈骗那种犯罪过程，说你有没有虚构事实，隐瞒真相，有没有让他陷入错误认识，是一个比较规范化的单一的犯罪构成解析。但是在操纵证券犯罪当中，每一个行为的特点不一样，所以首先我们要做的第一个底层的结构，就是这种行为是哪种操纵行为，哪种操纵行为决定了这种操纵行为犯罪的过程应当是什么样子的，这是我们在办理操纵证券的案子当中的非常特殊的一点。
线索移送到公安机关的时候，前期经过了很多的部门。而且他的移送特点一般是要求证监会移送给公安部，是证监会下面的监察局移送给公安部下面的证券犯罪侦察局，只能到这个层面，地方局是不可以移送给地方公安机关的。那么每次我们线索移送的时候，他有一个先上到最高然后又下来的过程，行政部门和司法人部门多个过手，推动了操纵证券线索形成刑事案件的这样一个特点，这个特点说明什么问题呢？就是决定了我们在操纵证券案件一旦进入刑事处理层面，可能无罪难度非常之大。那在这样一个前提下，操纵证券案件呢，就是找行为人的法定的减轻情节来刑期下档，就成为了我们操纵证券案件当中特别棘手和关键的一个问题，这种减轻情节的寻找和发掘，并不意味着我们对事实和证据的分析是徒劳无功的，我们还是要通过事实和证据的分析给整个的司法机关也好，刑事机关也好，来让操控行为人以及上市公司老板们，或者是第三方的投资者们把他的刑期能够下降一个档。
在我办理这个案件当中，我深切的感受到了，最终咬死了自首情节的认定，当然认定情节非常的曲折。认定之后，他的刑期从5年以上下到了3年，这个结果我是比较满意的。说明了在我们这类的特殊的犯罪当中，减轻的情节，自首情节的认定有多么的关键。当然这并不意味着我们对这类犯罪的事实和证据层面的无罪辩护就是徒劳了，我们也是希望这类的案件的证据标准能够越来越明晰，能够倒推无论是证监会，证券监管机构还是公安机关能够把证明标准进行提高。价值的体现，我就简单的分享一下自己的这种感受，希望继续聆听各位专家和大咖们的真知灼见，谢谢各位。
声明
本文摘录自作者在“瀛和刑辩论坛第二期：刑事实务发展与转型论坛”上的讲话，仅供学术交流使用，不代表本所
