Pre-IPO失败引发的诉讼：投资机构起诉致同会计所赔偿3000万

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来源/中国裁判文书网

中国裁判文书网2018年5月11日公布2018年4月20日的两项判决书，分别为《浙江正茂创业投资有限公司、致同会计师事务所侵权责任纠纷二审民事判决书》、《中山久丰股权投资中心、致同会计师事务所侵权责任纠纷二审民事判决书》,判决书显示：

浙江正茂、中山久丰以跟投的方式分别投资了拟IPO企业-健盛食品股份有限公司1,500万元，后查明健盛公司故意隐瞒重大对外担保事项、财务数据造假导致两家投资机构投资损失，两家投资随后将出具审计报告的致同会计师事务所起诉，要求致同承担其投资损失3,000万元和两次诉讼费用。判决书显示：福建三明市中级人民法院4月20日做出最终判决，致同会计师事务所胜诉、浙江正茂和中山久丰承担诉讼费用。

本文书披露了投资机构投资行为、会计师事务所执业行为、法院审判逻辑等诸多细节，对于投资机构今后的投资行为、会计师事务所的执业行为都有很多的参考和借鉴意义，让我们来梳理一下案情。

一、Pre-IPO案件经过

2012年，广州越秀企业作为领投机构、浙江正茂和中山久丰作为跟投机构有意投资拟IPO的企业健盛食品股份有限公司，财务数据显示健盛公司2011年度的营业收入为26,3606,614.28元，净利润为30,,072.09元。

2012年6月，浙江正茂公司等投资机构与健盛公司、颜耀军签订《增资协议书》，健盛公司同意引进浙江正茂公司等作为健盛公司的投资者，健盛公司以每股8元的价格向浙江正茂公司等增发股份10000000股，浙江正茂公司、中山久丰分别出资1500万元向健盛公司认购187.5万股。

两家投资机构分别于2012年6月25日向健盛公司缴纳新增出资额1500万元，京都天华会计师事务所有限公司（致同会计所前身）于2012年6月26日出具了验资报告，2012年6月29日健盛公司完成工商变更登记，浙江正茂公司、中山久丰成为健盛公司的股东，分别占健盛公司2.5%的股权。

根据全国法院执行网及诉讼查询统计，浙江正茂公司等与健盛公司签订《增资协议书》前，健盛公司、颜耀军涉及多笔民间借贷或担保等债务，但在京都天华会计师事务所有限公司于2012年5月5日出具的编号为京都天华审字（2012）第7号健盛公司二○一一年度审计报告和致同会计所（特殊普通合伙）于2013年2月19日出具的编号为致同审字（2013）第110ZC1125号健盛公司二○一二年度审计报告中均未予披露。

2013年10月10日，浙江省诸暨市公安局就海亮集团旗下浙江正茂公司被骗1500万元的相关情况向颜耀军进行了询问，并制作了询问笔录。颜耀军主要陈述为：主要是隐瞒了健盛公司对外担保的事实，协议中载明健盛公司没有对外担保，但实际上健盛公司对外担保涉及20多家企业，2012年6月份，涉及担保金额1个亿左右。

2014年5月20日，福建省三明市中级人民法院作出（2014）三民初字第61号民事判决书，判决健盛公司、颜耀军在债务问题上对广州越秀企业等投资机构存在欺诈行为，撤销增资协议书。

之后，浙江正茂公司、中山永丰以致同会计所出具虚假报告为名将审计机构起诉至法院，要求审计机构赔偿投资损失3,000万元。

案件时间节点

1、2012年3月，广州越秀企业派人对健盛公司进行前期调研。

报告及2011年健盛公司提供的财务报表。

3、2012年4月13日，形成了尽职调查报告。

4、2012年5月5日，致同会计所出具编号为京都天华（致同的前身）审字（2012）第7号健盛公司2011年度的审计报告，根据《审计业务约定书》记载，委托人为健盛公司、审计报告用途为健盛公司2011年度所得税汇算清缴。

5、2012年5月17日，广州越秀企业完成了项目分析报告和投资可行性报告，并提交至公司总裁办公会和投资决策委员会讨论，决议通过《健盛食品股份有限公司投资可行性报告》方案等。

6、2012年5月29日，电子邮件显示，广州越秀企业项目负责人方晟任从对健盛公司进行上市辅导的主办券商国金证券投资银行部项目经理周华处取得了致同会计所审计报告。

7、2012年6月11日，广州越秀企业项目负责人方晟任又通过电子邮件方式向中山久丰中心项目负责人王亚军提供了涉案审计报告，而中山久丰中心在2012年6月10日作出了《健盛公司尽职调查报告》。

8、2012年6月15日、6月16日，浙江正茂管理层通过《健盛公司尽职调查报告》、《健盛公司投资分析决策表》，但没有证据证明涉案审计报告系由健盛公司或者致同会计所直接向浙江正茂公司提供。

9、2012年6月20日，签署了投资合同，2012年6月21日，增资的资金投入了健盛公司。

10、2013年10月10日，浙江省诸暨市公安局就海亮集团旗下浙江正茂公司被骗1500万元的相关情况向颜耀军进行了询问，并制作了询问笔录。颜耀军主要陈述为：主要是隐瞒了健盛公司对外担保的事实，协议中载明健盛公司没有对外担保，但实际上健盛公司对外担保涉及20多家企业，2012年6月份，涉及担保金额1个亿左右。

11、2014年5月20日，福建省三明市中级人民法院作出（2014）三民初字第61号民事判决书，判决健盛公司、颜耀军在债务问题上对广州越秀企业等投资机构存在欺诈行为，撤销增资协议书。

本案中，Pre-IPO投资机构起诉出具审计报告的致同会计所，法律法规相关依据主要如下：

《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》：

第一条：利害关系人以会计师事务所在从事注册会计师法第十四条规定的审计业务活动中出具不实报告并致其遭受损失为由，向人民法院提起民事侵权赔偿诉讼的，人民法院应当依法受理。

第二条：因合理信赖或者使用会计师事务所出具的不实报告，与被审计单位进行交易或者从事与被审计单位的股票、债券等有关的交易活动而遭受损失的自然人、法人或者其他组织，应认定为注册会计师法规定的利害关系人。

会计师事务所违反法律法规、中国注册会计师协会依法拟定并经国务院财政部门批准后施行的执业准则和规则以及诚信公允的原则，出具的具有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的审计业务报告，应认定为不实报告。

根据以上规定，对于“利害关系人”的认定应当有两个构成要件，首先，利害关系人使用审计报告或对审计报告产生“合理信赖”，其次，利害关系人与被申请人单位进行交易并遭受损失。

第四条：会计师事务所因在审计业务活动中对外出具不实报告给利害关系人造成损失的，应当承担侵权赔偿责任，但其能够证明自己没有过错的除外。

在此事件中，关注的焦点是两家投资机构是否为审计报告的利害关系人、会计所出具的审计报告是否为虚假报告。

在审理过程中，经双方当事人协商，一审法院曾确定由瑞华会计师事务所（特殊普通合伙）、北京天正华会计师事务所（普通合伙）对涉案审计报告的真实性、因果关系及致同会计所过错等事项进行鉴定，但最终两家会计师事务所均不接受鉴定。

二、抗辩双方论辩内容

A两家投资机构起诉审计机构理由

投资机构合理信赖并主要参考致同会计所出具的审计报告作出投资决策，属于审计报告的利害关系人，浙江正茂和中山久丰系以审计报告作为基础，最终决策确定与被审计单位进行投资交易。

致同会计所作为具有证券资质的专业审计机构，在健盛公司申请上市发行的过程中为健盛公司提供全程的审计服务，对健盛公司的上述行为不仅没有及时发现和披露，而且还通过出具无保留意见的审计报告进行信用背书。投资机构在取得该审计报告后，将审计报告中所确认的数据和无保留意见作为投资建议书的内容提交给了投资决策机构，审计报告对最终决策起到至关重要的作用。

B致同会计所抗辩内容

1、一审判决认定事实清楚，投资机构没有证据证明其合理信赖或使用了致同会计所出具的审计报告，不属于《最高法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》第二条规定的利害关系人。

（1）本案中，广州越秀企业为主投机构，两家投资机构为跟投机构，广州越秀企业没有对其与致同会计所的一审判决上诉，该判决书巳经生效。作为主投机构，广州越秀企业依赖于自己的尽职调查、健盛公司的财务报表、对市场的预期和判断等，作出了投资决策，没有使用致同会计所出具的健盛公司2011年度审计报告，该事实已被生效的（2015）梅民初字第1487号民事判决书确认。

（2）两家投资机构作为跟投机构，决定与主投机构广州越秀企业共同对健盛公司进行投资，是参考了主投机构的尽职调查结果及投资可行性分析报告，不存在单独参考审计报告进行投资的可能性和合理性。根据广州越秀企业一审中提交的《健盛食品股份有限公司尽职调查报告》、《健盛食品股份有限公司投资可行性报告》及《广州越秀产业投资管理有限公司第六次投资决策委员会会议决议》等证据可以看出，广州越秀企业早在审计报告出具前，巳经完成对健盛公司的尽职调查报告，分别于2012年4月、2012年5月出具了相应的尽职调查报告、可行性分析报告，并最终于2012年5月17日通过《投委会决议》，决定对健盛公司进行投资。两家投资机构作为跟投机构，虽然形式上是独立的投资人，但并未独立进行尽职调查，其投资依据是广州越秀企业的尽职调查报告、投资可行性分析报告及投资决议，而广州越秀企业的投资依据是其自身尽职调查和可行性分析的结果，在审计报告出具前就巳经完成了对健盛公司的投资决定。

（3）广州越秀企业根据尽职调查报告、可行性分析报告的基础上认定健盛公司经营状况良好，发展前景巨大，具备投资的可行性后，决定对健盛公司进行投资，与审计报告无关。

综上所述，两家投资机构并非因对致同会计所出具的审计报告产生合理信赖而决定对健盛公司进行投资，其投资行为是合理信赖广州越秀企业的投资可行性分析报告和投资决定。因此，浙江正茂公司不是致同会计所从事审计业务活动中的利害关系人。

2、两家投资机构不具有合理信赖或使用审计报告的事实和法律依据。

（1）两家投资机构是专业的投资机构，具有股权投资的专业素质和专业技能，作为本次投资的跟投机构，其合理信赖的是主投方广州越秀企业的投资决策和投资行为。

（2）涉案审计报告既不是两家投资机构委托致同会计所出具的专门用于投资的专项审计报告，也不属于根据法律规定向社会不特定人群公开使用的法定情形，投资机构所称“合理信赖”或使用审计报告不具有事实和法律基础。

（3）两家投资机构向健盛公司进行投资时，即便存在审计报告，也不一定是审计报告的使用人、利害关系人。

（4）两家投资机构作为专业的投资机构，投资决策是由投委会根据尽职调查报告和可行性分析报告作出决定的，而签署合同是对投资决策的执行，浙江正茂公司有意混淆了投资决策与签署合同两个概念。退一步讲，浙江正茂公司收到审计报告的时间是2012年5月29日，签署合同的时间是2012年6月20日，浙江正茂公司有义务举证在2012年5月29日收到审计报告至签署合同的6月20日期间如何使用了审计报告，使用了审计报告的什么内容。

3、一审法院适用法律正确，举证责任分配合理，投资机构应举证证明涉案审计报告为不实报告。

（1）投资机构在一审中仅提交了《公证书》、内部沟通邮件、《项目投资划款审批表》等证据，证明投资机构决定对健盛公司进行投资的时间晚于审计报告出具的时间，在时间上存在参考审计报告的可能。除此之外，并未提交其他任何证据证明其如何参考审计报告，使用了审计报告的哪些内容，进而决定对健盛公司进行投资。投资机构无法证明其合理信赖或使用了致同会计所出具的审计报告。

（2）投资机构一审提交了《诸暨市公安局店口派出所于2013年10月10日的询问笔录》及（2014）三民初字第64号民事判决书，证明因为审计报告中披露的数据与健盛公司法定代表人描述的数据不一致，故审计报告为不实报告。健盛公司法定代表人颜耀军所述数据口径与审计报告所附财务报表口径不同，不能据此认定审计报告所附财务报表存在虚假记载。投资机构提交的上述证据不能证明涉案审计报告中存在与客观情况不符的事实，没有任何第三方证据证明涉案审计报告为不实报告。

致同会计所在一审中已提交了审计工作底稿、企业信用报告、涉诉情况汇总表等证据，证明致同会计所在审计过程中履行了必要的审计程序，根据巳获取的审计证据，遵循审计准则出具了相应的审计报告，致同会计所审计行为不存在过错，出具的审计报告不是不实报告。根据民事诉讼法及相关司法解释的规定，投资机构应承担举证不能的法律后果。

三、法院对案件的认定内容

A一审法院认定内容

1、京都天华会计师事务所有限公司出具的京都天华审字（2012）第7号审计报告是否为不实报告。

一审法院认为，根据容许性危险与违法阻却理论，如果会计师事务所保持必要的职业谨慎，严格遵守执业准则和规则即“执业准则”，但仍未能揭示被审计事项中的个别错弊，即属于审计活动的固有风险。因此，审计报告真实与否，应由法定的审计程序来加以比较衡量，而不能以审计报告与实际结果是否有出入来加以衡量。

投资机构所提供的（2014）三民初字第61号《民事判决书》，解决的是其与健盛公司、颜耀军之间的合同纠纷，该份判决撤销增资协议的理由为健盛公司在与浙江正茂公司签订《增资协议书》时，故意隐瞒了健盛公司、颜耀军涉及多笔民间借贷或担保的债务问题。

被审计单位故意隐瞒的行为，主要涉及被审计单位的会计责任，无法作为致同会计所承担审计责任的直接证据，且浙江正茂公司亦无举证证明致同会计所存在司法解释第五条规定的被审计单位与会计师事务所共同故意出具不实报告的情形，因此，致同会计所并不因健盛公司故意隐瞒行为对浙江正茂公司承担审计责任。相反，致同会计所为证明其严格恪守执业准则，尽到必要的职业谨慎，提交了涉诉情况汇总表及企业信用报告（贷款卡信息），以证明其出具审计报告时已查询健盛公司的涉诉情况，健盛公司及其法定代表人并无涉诉。

至于浙江正茂公司质证认为部分查询时间晚于审计报告出具时间，违反了审计程序的意见，一审认为，不实报告的认定，以客观不实为前提，查询结果与事实相符，一审不再对程序真实进行评价，因此，对浙江正茂公司的相关意见不予采信。

现待证事实真伪不明，应由负结果意义的举证责任的一方承担不利后果。就会计师事务所审计活动侵权责任而言，其侵权责任的成立，利害关系人必须证明四个条件：1.出具不实审计报告；2.利害关系人受到损害；3.会计师事务所存在过错；4.不实审计报告与利害关系人受损之间存在因果关系。虽然司法解释对会计师事务所过错及因果关系采取举证责任倒置的归责原则，但举证责任的倒置并不改变举证责任分配的一般原则，对权利成立规范要件事实即出具不实审计报告并不受到影响，仍应由浙江正茂公司承担，浙江正茂公司仍应提供认定不实报告的初步证据。

因此，应由浙江正茂公司承担举证证明不能的不利后果，一审法院不认定京都天华审字（2012）第7号健盛公司二○一一年度审计报告为不实报告。

2、浙江正茂公司是否为利害关系人。

一审法院认为，两家投资机构为广州越秀企业的跟投机构，所以，先对广州越秀企业投资决策行为进行评价。商事主体的商事行为是一项复杂的经济活动，广州越秀企业投资决策过程中涉及多份审计报告，如取得了健张的事实，法院不予理睬。

本案只需在当事人提出的事实和理由范围内考量其起诉（或答辩）请求的成立与否。因此，本案只审查广州越秀企业是否为致同会计所出具京都天华审字（2012）第7号健盛公司二○一一年度审计报告的利害关系人。

根据司法解释第二条规定，因合理信赖或者使用会计师事务所出具的不实报告，与被审计单位进行交易或者从事与被审计单位的股票、债券等有关交易活动而遭受损失的自然人、法人或者其他组织，应认定为注册会计师法规定的利害关系人。

利害关系人受损的直接原因为其合理信赖或者使用了不实审计报告而进行了经济交易或商业决策，损失的真正原因是被审计单位存在欺诈或者经营失败，而会计师事务所基于过错未及时发现或披露相应错弊。

依据会计师事务所承担民事侵权赔偿责任的法律规定和原理，会计师事务所承担的是合理的保证责任，而非绝对保证责任。在会计师侵权民事责任领域，不实报告与利害关系人的损失之间的因果关系，应考量报告使用人是否实际信赖或者使用不实报告。广州越秀企业应当负有证明对审计报告的信赖是相关交易得以完成的主要原因的举证责任。

其次，影响当事人进行投资的决策因素是多元的，除了审计报告之外，还有利害关系人的经等，但广州越秀企业并未提供直接证据证明其投资决策的主要原因是对健盛公司二0一一年度审计报告的信赖。一审认为，广州越秀企业的投资运作和管理，具有一定的科学化、规范化、制度化，因此，其对投资决策作出后收到的审计报告，是否有进行分析评价、合理利用，应负有初步的证明责任，但其提供的管理办法，公章使用登记表等证据无法证明对审计报告有进行过评价或者利用，与其严格的管理程序不相符。本案两家投资机构作为跟投机构，其主要数据来源于广州越秀企业，投资机构提交的投资分析决策表，无法证明其交易完成的主要原因是合理信赖健盛公司2011年度的审计报告，即使其参考了涉案审计报告，但其投资结论与未使用该审计报告的广州越秀企业作出的结论一致，也印证了涉案审计报告不是浙江正茂公司决策投资的主要原因。因此，一审法院不认定投资机构为致同会计所从事审计业务活动中的利害关系人。

B二审法院认定内容

2012年5月5日，致同会计所（原单位名称为：京都天华会计师事务所有限公司）出具编号为京都天华审字（2012）第7号健盛公司2011年度的审计报告系致同会计所接受健盛公司委托对健盛公司2011年的财务状况进行年度审计的。

根据健盛公司与致同会计所签订的《审计业务约定书》约定，该审计报告主要用于健盛公司2011年度所得税汇算清缴；致同会计所在审计过程中取得的审计资料主要来源于健盛公司提供的全部会计资料和其他有关资料，并对健盛公司的银行贷款、对外担保及诉讼情况进行了审查。

因此，该审计报告不是浙江正茂公司、中山久丰委托致同会计所出具用于投资决策的专项审计报告。两家投资机构作为专业的投资机构，也是广州越秀企业的跟投机构，在与健盛公司签署《增资协议书》和注入投资资金前，对健盛公司进行的尽职调查和投资决策分析过程中是否单独参考或主要参考并使用了致同会计所出具的涉案审计报告，难以界定。

浙江正茂公司、中山久丰提出其《健盛公司尽职调查报告》和《健盛公司投资分析决策表》中均使用了致同会计所出具的涉案审计报告中有关数据，因致同会计所对该尽职调查报告和投资分析决策表的真实性和证明内容不予认可，且浙江正茂公司作为跟投机构，在决策投资健盛公司过程中，虽然有对健盛公司进行了尽职调查，但根据现有证据不足以证明其单独或者主要参考并使用了致同会计所出具的涉案审计报告而作出投资决定。

此外，浙江正茂公司、中山久丰未能提供充分有效的证据证明致同会计所出具的涉案会计报告为不实报告。

故浙江正茂公司、中山久丰提出因其依据致同会计所出具的涉案审计报告而进行投资决策，并根据决策结果向健盛公司支付了投资款导致损失的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。

【结论】

1、投资机构的投资行为要聘请等出具特定经济行为的报告，或者在被投企业聘请机构的情形下要在业务约定书中约定自己为报告使用人。

2、投资机构的投资决策行为要规范、留痕。

3、中介机构要按照执业准则要求，履行法定程序，做好尽职调查工作、做好工作记录，对不实情形要履行披露责任。

— THE END —

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