客户投诉某证券从业人员代客理财未被监管采纳的抗辩思路及其风险防范
一、案情回顾
近日，有新闻披露了证监会一则行政复议决定书。证监会对客户袁某某（申请人）不服大连证监局（被申请人）《答复函》进行了复议。证监会经过核查，未发现原证券从业人员邹某某接受申请人委托买卖证券的直接证据，依据现有证据无法认定邹某某实际控制申请人账户并具有决策权，认为被申请人对申请人举报事项的处理并无不当，故驳回申请人行政复议申请。
（一）涉及主体
（二）举报事项
申请人将自己证券账户和密码交由邹某某保管，将自己及亲属积蓄存入账户，由邹某某代为操作股票，双方约定了利率和利润分配等事宜。后申请人要求收回资金未果，发现已亏损。申请人向被申请人投诉邹某某代客理财的违法违规行为，并提交其掌握的相关证据。
（三）事情经过
1.2022年10月31日，申请人至大连证监局投诉，反映邹某某代客理财致其亏损等相关事项。
2.2023年1月10日，申请人及孙某某（（申请人好友，本案申请人代理人）再次来访，补充孙某某与邹某某系亲属关系，由孙某某引荐申请人与邹某某认识，孙某某知道双方之间代客理财相关事项。
3.2023年1月12日，被申请人再次收到申请人举报材料。
5.2023年4月28日，被申请人作出《答复函》，称未发现邹某某存在接受客户委托买卖证券的违法违规行为。
6.申请人不服被申请人大连证监局《答复函》，认为被申请人《答复函》不符合实际情况，无证据佐证，无法认可。故不服被申请人《答复函》，申请人遂向证监会提出行政复议申请。
二、核查情况
核查结果：
1.未发现接受申请人委托的直接证据
除孙某某提供证言材系的其他证据。依据现有证据无法认定邹某某实际控制申请人账户、具有申请人账户决策权。
对于申请人提出的申请人交易记录中存在邹某某妻子赵某尾号为3321的号码的情况，一是虽然交易记录中出现该号码，仅能证明该号码曾经下单过，不能证明由谁下单。二是虽然该号码登记在赵某名下，但无法确定该号码由谁实际使用。
三、案情评析
本案中涉及两种违法违规行为的认定，两种违法违规往往同时发生，一是从业人员私下接受客户委托买卖证券，俗称“代客操作”；二是对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。
本案中未被认定为“代客操作”，理由是“被申请人无法取得申请人与邹某某联系的其他证据。依据现有证据无法认定邹某某实际控制申请人账户、具有申请人账户决策权，包括：一是虽然尾号为3321的号码登记在赵某名下，但无法确定该号码由谁实际使用。二是交易记录中出现该号码，仅能证明该号码曾经下单过，无法证明由谁下单”。
本案中未认定邹某某代客理财的一个客理财关系的证据。
《证券法》明确规定，禁止证券从业人员以任何形式代客理财。因此，证券从业人员私下接受客户委托，私自代理客户从事证券投资的行为一直为法律法规所禁止。目前各证券公司都明令禁止从业人员从事违规代客理财活动。
违规代客理财的行为，屡见不鲜，其表现形式主要为：私下接受客户的全权委托而决定证券买卖、选择证券种类、决定买卖数量或者买卖价格；替客户办理账户开立、注销、转移，证券认购、交易或者资金存取、划转、查询等事宜；与客户约定分享投资收益，对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺等。
本案值得启示的是：
一是发生代客理财，从过往相关案例看，不仅从业人员要吃罚单，还可能要赔偿客户损失，而证券公司也可能难逃干系。作为证券从业人员，私下接受客户委托进行代客理财的行为，本身就违反法律禁止性规定，其行为可能被认定为无效。
二是代客理财反目成仇的例子也时有发生。本案中邹某某除了被袁某某举报外，还存在被自己亲属孙某某参与提供证据材料的情况。因此，证券从业人员要认识到，熟人之间也可能反目成仇，人性在利益面前可能经不起推敲。不能因为关系好，或为了维护客户关系，就从事违法违规行为，最后可能得不偿失。
三是客户也要认识到，如果明知禁止性规定，还委托证券从业人员代客理财、约定分成、分享收益等情况，其自身也要承担相应的法律责任和投资风险。
四是目前监管部门正在严厉打击证券从业人员违规炒股、代客理财等行为。证券从业人员若顶风作案、违规展业，可能存在被客户举报、被公司处罚、被监管查处的风险，不仅会受到相关重罚（如被公司开除、被行政处罚或被认定为不适当人选等），影响自己在证券行业的职业生涯，还可能涉及民事诉讼，要赔偿客户的损失。
四、建议举措
那么针对客户的恶意投诉举报，证券公司及从业人员该如何进行抗辩和防范了？笔者结合本案情况，就此进行了梳理。
一是源头降低执业风险。若证券公司对从业人员代客理财行为未尽到风险提示和合理注意义务，或者对从业人员管理不到位，或者明知却放任甚至提供便利，则证券公司可能需承担相应的责任。因此证券公司及从业人员要按照内外规、监管要求，做好客户适当性工作，进行充分的风险揭示；要确保投资程序流程操作合规，客户回访工作完善，相关与客户开展业务的资料齐备完善，充分留痕，从源头降低展业风险。
二是加强客户教育工作。证券公司要通过日常宣导，提高客户的合规、守法意识，让客户树立正确、理性的投资观念，自觉提高自身的投资专业知识；让客户认识到“代客理财”存在的风险和可能的不利后果，从而自觉抵制或者打消其要求从业人员代客理财的行为。
三是规范人员执业行为。（1）要求证券从业人员在执业过程中要使用公人号码。（6）证券公司发现违法违规行为的，要及时处理整改，严格执行违规行为问责措施，做到发现一起问责一起，绝不姑息；涉及严重的违法违规行为还要及时报告监管部门。
四是做好异常交易监测。证券公司要加强对客户证券账户异常交易行为监测，严防发生私下代客理财或操作他人账户的违规行为。监测中发现异常情况，要及时调查，并与客户核实确认。
五是出现纠纷及时处理。出现举报投诉事项，证券公司需做好舆情管理，要及时与客户沟通处理；及时向监管部门说明原因，提供相应证据。
此外，证券公司与客户签署的法律文件，是直接的证据材料，因此客户按照要求签署后要做好保存归档。
综上，针对客户的恶意投诉举报，证券公司及从业人员事前：按照内外规要求做好客户适当性，客户投资程序、流程操作要合规，确保程序上、流程上、操作上无瑕疵，并充分留痕；事中做好客户投资教育、加强交易监测、加强人员管理规范执业；事后若出现纠纷，要及时固定证据，启动法律手段，做好舆情管理，并加强与客户、监管部门的沟通说明等。
笔者认为，违规代客理财的发生既有客户自身的原因，也有证券从业人员的原因。核心还是证券从业人员在展业过程中要有敏感性和自我保护意识；更要有底线意识、合规意识，切忌不要心存侥幸，不要以身试法。
五、法律依据
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