编者按：证券市场新国九条的发布，证监会对上市公司信披违规的检查和处罚力度空前加大，2024年4月30日，整个A股市场被ST的上市公司多达50余家，引起证券市场一阵骚动。净化证券市场、打击不良上市公司的正面评价不绝于耳，股民拥护国务院、证监会这种“长牙带刺”的严监管态势，随之，股市近期表现也有起色。但，细琢磨起来，事情并不简单，盘点上市公司被ST的原因，其中占比较大情形的是存在实控人、大股东凌驾管理之上，遥控指挥上市公司进行资金侵占、虚增业绩、内幕交易等行为，通俗来讲，上市公司充当了大股东、实控人敛财的工具，然而处罚却重重的打在上市公司身上，进而善良、老实的持有上市公司股票的股民却成为“ST”处罚的最终承担者。据观察，自4.30以来，很多被公布ST的企业以5%/日的跌幅持续了近十余天，持有股票股民深深感受到了惩罚在自己身上。除了等待证券监管机构的行政处罚之外，作为股民难道就这样一味着等待处罚结果，以及可能祸及自身的命数？股民应该主动作为，拿起法律的武器来捍卫和保障自身的权益，让躲在上市公司背后操作的人和组织付出代价。下面以实际发生的“股东代为诉讼”案例，为大家讲解股民奋起反抗的实例。
【案例观察】
2022年1月14日，中国证券监督管理委员会广东监管局就广州瑞丰集团股份有限公司（以下简称“瑞丰集团”）占用摩登大道时尚集团股份有限公司（以下简称“ST摩登资金”）约24,691.21万元资金一事作出《行政处罚决定书》(〔2022〕1号)，ST摩登、公司实控人林某某、公司经理翁某某、财务总监刘某某被分别处以警告，并处罚款。 其中瑞丰集团是上市公司ST摩登的是控股股东。
2022年9月，中证中小投资者服务中心（以下简称“投服中心”）作为持有ST摩登的股东，代ST摩登提起股东代位诉讼，要求瑞丰集团向ST摩登返还占用的资金24,193.38万元及利息，林某某、翁某某、刘某某对瑞丰集团的资金返还
根据《公司法》第一百五十一条和《证券法（2019修订）》第九十四条第三款之规定，投服中心作为ST摩登的股东，在上市公司的控股股东、实际控制人等侵犯公司合法权益给公司造成损失的情况下，为公司的利益以自己的名义向人民法院提起诉讼。广州中院认为：第一，四被告是ST摩登公司的控股股东、实控人、高管，其行为给公司造成损失的，按照法律规定应当承担赔偿责任。第二，头副中心作为ST摩登的股东，其存在股东代为诉讼的资格，有权代ST摩登公司提起诉讼，为ST摩登公司主张权利。
【案例分析】
控股股东既是自身利益的代表者，又控制着上市公司，他们通过协同上市公司负责人员，办理借款、付款、担保等手续，最终实现控股股东对上市公司资金的占用。这种做法，即使在形式上符合规定，在实质上则往往是为了帮助控股股东渡过难关，而不是为了保护上市公司的利益。一旦控股股东出现资金链断裂，不仅危及控股股东的稳定存续，影响到控股股东对上市公司债务的清偿，伤及上市公司的独立性，还会形成上市公司的不良资产，乃至形成上市公司与控股股东同生共死的局面，直接危及了上市公司其他投资者的利益。但对于大股东侵占资产的行为，谁去主动进行追讨呢？通过监管机构的监督机制去追讨，往往时间上、效率上都不如意，因此，其他股东的自救工作也应该展开。
本案例提供一个解决路径：股东代为诉讼。即一定身份的股东可以代表公司本身，向侵害公司利益的董监高或其他侵权行为人，直接提起诉讼程序，要求对公司的损害进行赔偿。股东代为诉讼有几个法律要件：
首先：股东身份。根据《公司法》第151条规定，股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东。即单独或合计持股持续时间不低于天，持股比例不少于1%。对于上市公司持有1%股份需要占用的资金体量也不小，因此《证券法》对此条件有进行的调整，《证券法》第94条规定，投资者保护机构持有该公司股份的，可以为公司的利益以自己的名义向人民法院提起诉讼，持股比例和持股期限不受《中华人民共和国公司法》规定的限制。
其次：代为诉讼权利的获取程序。出现董监高或其他侵权行为人的侵权行为后，应该先向公司的监事会或未设监事会的监事（如果是监事侵权，则主张机构是董事会或未设董事会的执行董事）提出书面的诉讼请求；收到书面请求直接拒绝的，或三十日内未提起诉讼的或情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害。
最后，按照侵权责任法以及证券法相关规定，对侵权行为与损害之间因果关系、过错认定、责任承担等方面进行举证。
从司法实践来看，当大股东侵占的违法事实一经被披露，那么大股东自身的经营状况出问题的可能性就很大了，其赔偿能力大打折扣。因此将实控人、董监高个人拉入连带赔偿责任是非常必要的，需要让个人也要为侵权行为承担连带责任才是重中之重。
【案例警示】
证券市场中五类主体之间的关系瓜葛可谓纷繁复杂，有统一也有分离，如何厘清各自权利是个很困难的事情，但终归要落脚在如何保护中小投资人的合法权益上。监管部门的严监管、上市公司优化自身治理结构、董监高提高勤勉尽责的履职能力都是一方面，另外主要的还是要给与中小投资人以主动维权、便宜维权的支持。最高院关于《证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》，给予中小投资者主动向信披义务人进行主张侵权责任的权利，另外，股东代为诉讼也同样提供这样的思路，《证券法》提出投资者保护机构作为上市公司股东没有期限和股权比例的限制，大大降低了股东代上市公司向实控人、控股股东、董监高主张侵权权益的条件。
另外，监管部门在加大对违规、违法上市公司进行处罚的同时，应该想到违规违法的根源所在，要根治上市公司的违规违法的行为，就应该让始作俑者付出代价，同时，也不能因为处罚而给无辜的投资人造成二次伤害，要加大对源头的处罚力度，以及完善对中小投资人投资损失的赔偿实施路径。
