虚假诉讼罪构罪要件的认定
刑法第307条之一第1款的规定, 以捏造的事实提起民事诉讼, 妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的, 构成虚假诉讼罪。因此，虚假诉讼罪必备二个构罪要件，一是捏造事实；二是提起民事诉讼。为统一认识，2018年9月26日“两高”出台《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》，但在实务中对上述要件如何理解和适用，仍存在一定的模糊，有必要对“捏造事实”和“提起民事诉讼”的认定作出进一步的解析和探讨。
一、“捏造事实”的认定
司法实践中以捏造的事实提起民事诉讼的具体行为方式与种类很多，捏造事实的虚假程度亦不尽相同，因此，对于虚假诉讼犯罪中的“捏造事实”曾经产生完全捏造事实与部分捏造事实之争。但如将捏造部分事实纳入虚假诉讼犯罪的“捏造事实”，极有可能导致本罪适用范围的无限扩张，为此，“两高”出台《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》，对捏造事实作出了规定，并且“两高”相继对该解释进行了解读。
首先，最高法刑四庭负责人就虚假诉讼刑事案件司法解释答记者问，明确指出：“虚假诉讼犯罪仅限于无中生有型行为，即凭空捏造根本不存在的民事法律关系和因该民事法律关系产生民事纠纷的情形。”
其次，2018年9月27日《检察日报》发表最高检研究室缐杰、吴峤滨的解读文章，亦明确指出：“捏造是指无中生有、凭空捏造和虚构；捏造事实行为的本质是捏造民事法律关系、虚构民事纠纷，两者应同时具备、缺一不可。对于部分篡改型虚假诉讼行为，即民事法律关系和民事纠纷客观存在，行为人只是对具体的诉讼标的额、履行方式等部分事实作夸大或者隐瞒的行为，不属于刑法规定的虚假诉讼罪的范畴”。
因此，当前司法解释已经非常明确“部分篡改型”不属于刑法意义上的“捏造事实”。那么在司法实践中如何把握“部分篡改型”的捏造事实，又产生新的不同认识。
在司法实践中如何去审查判断？
结合上述两高负责人的解读，关键要把握住捏造民事法律关系和民事纠纷的核心特征。对此，小虎哥作进一步的理解和把握，也就是说捏造的事实对提起民事诉讼具有关键性影响和决定性作用，如何去判断关键性影响和决定性作用，可采用反向推断，“无该事实即无诉讼”的判断标准，即如果不存在捏造的事实，是否仍然具有诉权，是否可以独立提起民事诉讼。如果捏造事实与否，并不影响诉权，能够独立提起民事诉讼，则该捏造的事实即属于“部分篡改型”。因此，对于捏造以下情形，不应当作为犯罪处理：
1、代人诉讼。比如甲出借借款，但凭着借据，以乙的名义起诉。虽然有捏造当事人，但采用反向推判方法，即使没有以乙的名义起诉，甲也可以自己的名义起诉主张，并不影响独立提起民事诉讼，诉的基础事实仍在。
2、诉讼标的夸大。如上方法，即使没有夸大事实，但诉的基础事实仍然存在，仍可以独立提起民事诉讼。比如，扩大损失事实，漫天要价进行诉讼，仅仅是恶意诉讼或无理诉讼，而不是虚假诉讼。
3、履行情况部分隐瞒。如上方法，即使没有隐瞒履行情况，也不影响诉讼的提起，除非隐瞒已经全部履行的情况，已失去诉权，不能再独立提起诉讼，才属于《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款规定的捏造事实。
4、伪造部分补强证据。为了胜诉，伪造补强证据，但并不影响提起诉讼的基础事实的存在，只是妨害民事诉讼的行为，不能作为捏造事实来认定，构成其他犯罪的，以其他犯罪认定。
5、虚构诉讼理由或诉讼请求。比如，以签订买卖合同作为借款担保的案件，以买卖合同起诉，这只是一种诉讼技巧，采用上述判断方法，即使没有该诉讼理由，仍然可以独立提起诉讼，也不应作为捏造事实来认定。
需要进一步说明的是，部分篡改型虚假诉讼是否构成诈骗？最高检研究室副主任缐杰在2018年9月27日《检察日报》发表的解读文章中明确指出：“部分篡改型虚假诉讼一般也不宜以诈骗罪、职务侵占罪等侵财类犯罪定性处理”。
二、“提起民事诉讼”的认定
“提起民事诉讼”是虚假诉讼犯罪的法定必备条件。虚假诉讼犯罪立法目的是规制诉权，针对的是虚假滥用诉权，妨害司法秩序的行为，并不是规制抗辩权。我国已从纠问式诉讼转变为对抗式诉讼，在对抗式诉讼中应诉人享有专门对抗起诉人请求权的权利，也就是权利人行使其请求权时，义务人享有拒绝其请求的权利。也就是说，诉讼程序的存在必然允许应诉人对起诉人说“不”，这是对抗式诉讼程序正义的体现，即使应诉人虚假陈述或隐瞒相关事实应诉，也是行使法律赋予的抗辩权。对抗式诉讼应当对应诉人具有一定的容错机制，不应将应诉人行使抗辩权的行为作为犯罪处理。否则，所有的民事案件的败诉方都将面临虚假诉讼犯罪的指控，显然不妥。因此，基于以上原因，在诉讼程序中虚假应诉，并不在虚假诉讼犯罪的范畴。
在司法实践中，一般情况下对虚假应诉行为不认定犯罪争议不大，但对于一审提起虚假诉讼，二审时参与帮助胜诉方虚假应诉，对于帮助二审虚假应诉的行为，是否构成虚假诉讼，产生了争议。
第一种意见认为，一审提起的虚假诉讼由于败诉方上诉，案件并未生效，二审时，虚假诉讼的不法状态仍然存在，行为人在明知一审存在虚假诉讼，二审时仍然帮助虚假应诉，使虚假诉讼的不法状态得以继续，应当视为在犯罪行为持续过程中参与，属于事中参与的承继共犯，应构成虚假诉讼罪。
第二种意见认为，由于败诉方提起上诉，原虚假诉讼的胜诉方作为应诉方参与二审诉讼，行为人在二审诉讼中帮助胜诉方虚假应诉，不符合“提起民事诉讼”的要件，不构成虚假诉讼罪。
小虎哥同意第二种意见。理由如下：
1、一审程序与二审程序属于两个独立的诉讼程序，二审程序并不是一审程序的自然延续，而是当事人不服一审法院未生效的裁判而在法定期间内向上一级人民法院提起上诉而重新引起的诉讼程序，是一个独立的诉讼阶段，不能因一审程序中当事人“提起诉讼”，而将二审程序也视为“提起诉讼”的延续。
2、一审程序中的虚假诉讼行为已经一审宣判而实行终了，二审系被动应诉，不能作为事中参与的承继共犯来认定。所谓承继共犯是指明知某一犯罪行为尚未全部实行终了而参与进来的共犯。
3、一审提起虚假诉讼的不法状态的存在不能理解为一审虚假诉讼行为的持续，应当区分状态犯与持续犯的区别，比如，诈骗既遂，但不法状态仍然存在，不能因此认为诈骗行为尚未实行终了。虚假诉讼罪可以理解为结果犯或情节犯，也是状态犯，但绝非持续犯，一审虚假诉讼的不法状态在二审中虽然存在，但提起虚假诉讼的行为因一审宣判已经终了，并未一直持续。行为的持续与不法状态的继续属于两个概念。
作者简介：
位，曾供职温州中院17年，长期从事全市法院刑事业务研究、指导工作，曾系历年全市刑事审判规范性文件执笔者，全省法院刑事审判人才库第一批成员。
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