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李锦波 袁钟锐 |
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问题的提出
《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》 （法释〔2022〕2号）（以下简称“新虚假陈述解释”）出台以来，变动之一是取消了立案前置条件，新虚假陈述解释第二条明确要求人民法院不得仅以虚假陈述未经监管部门行政处罚或者人民法院生效刑事判决的认定为由裁定不予受理。“原告提起证券虚假陈述侵权民事赔偿诉讼，符合民事诉讼法第一百二十二条规定，并提交以下证据或者证明材料的，人民法院应当受理：（一）证明原告身份的相关文件；（二）信息披露义务人实施虚假陈述的相关证据；（三）原告因虚假陈述进行交易的凭证及投资损失等相关证据。”本条规定的直观后果是给予证券虚假陈述侵权民事赔偿诉讼原告的主动权地位，但缺乏有权机关的处罚决定、刑事判决的同时意味着起诉人需要自行收集信息披露义务人实施虚假陈述的相关证据。托提起上市公司财务造假虚假陈述诉讼中，如何克服证据收集的困难从而顺利立案呢？大概可以从以下几点展开：
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网络公开信息。新虚假陈述解释第八条将虚假陈述揭露日界定为虚假陈述在具有全国性影响的报刊、电台、电视台或监管部门网站、交易场所网站、主要门户网站、行业知名的自媒体等媒体上，首次被公开揭露并为证券市场知悉之日，因此，有效搜集重要媒体信息是常规和有效手段。
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关注上市公司内部事件。受制于财务造假、财务舞弊的系统性和专业性，上市公司内部举报、反腐、股东与董事、管理层间的纠纷都会成为财务造假暴露的信息来源，人事纠纷、管理权争夺甚至成为财务造假暴露的导火索。
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主动掌握财务分析技能。无论是监管导向的变化，还是习财务分析技能。
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上市公司财务造假、
财务舞弊框架性理解
以上市公司财务造假、财务舞弊相关的财务虚假陈述行为具有持续时间久、隐蔽性强、系统性和专业性突出等特点，从上市公司公开信息中挖掘财务造假、财务舞弊信人员的合理注意义务、上市公司盈余管理的合法性都使得财务造假和财务舞弊行为举证难度大幅提高。十余年前的郎顾之争中，“洗大澡（big bath charge）”这个词成为一时热词，恰是曾经的美国证监会主席阿瑟·利维特对盈余管理手段的精确总结之一，阿瑟·利维特总结的盈余管理手段还包括creative acquisition accounting、cookie jar reserves、immaterial misapplication of accounting principle和premature recognition of revenue。再看A股市场，形形色色的“并购元年”多数以大规模确认商誉减值损失成为一地鸡毛，这与上市公司并购重组片面追求利润合并、拉抬估值、认为调节利润、并购套利不无关系，未脱离前述盈余管理的范畴。
上市公司进行盈余管理的动机主要包含资本市场预期、合约要求和监管规则。通过粉饰财务报表，形成净利润稳定增长的预期，进而推升股价；在上市公司非公开发行、并购关联方资产、期权激励等合约安排上，往往需要达到特定财务指标要求，保证投融资活动的顺利开展，以及参与方利益的兑现；公司退市、摘帽、摘星等均与净利润、净资产收益率等考核指标挂钩，为达目的，财务造假的冲动难以遏止，例如前文提到的“洗大澡”，是指上市公司亏损的同时还要大幅计提减值准备，长期资产减值准备一经计提，不得回转，但是大幅计提减值准备的好处是可以对冲以后年度的折旧摊销费用，并且在处置该资产时，将减值准备转出，使账面余额小于市价从而盈利。
而对于财务舞弊，《中国注册会计师审计准则1141号-财务报表审计中与舞弊相关的责任》中列举了管理层超越内控制度实施舞弊方法的手段主要有：
编制虚假会计分录，特别是在临近会计期末时；
滥用或随机变更会计政策；
不恰当调整会计估计或会计假设；
故意漏记、提前确认或推迟确认报告期内交易事项；
隐瞒可能影响财务报表金额的事实；
构造复杂交易以歪曲财务状况或经营成果；
篡改与重大或异常交易相关的会计记录和交易条款。
在A股注册制全面推行的当下，信息披露成为监管的核心思路
，在上市公司监管规则中，首发办法、上市公司证券发行注册管理办法、上市公司重大资产重组审核规则、证券发行上市保荐业务管理细则、交易所股票上市规则、上市公司自律监管指引等文件中对组织、纵容、指使、协助发行人或上市公司进行财务造假、利润操纵或者有意隐瞒其他重要信息的，中国证监会将会采取严厉监管措施。
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上市公司财务造假、财务舞弊的识别
在监管机构与上市公司猫捉老鼠式的长期博弈，以及人民银行对现金支付的全面监管下，早期粗放式的财务造假已经被彻底淘汰，造假的隐蔽性和技术性大幅提高，金融工具的创设更是推升了识别财务造假的难度，需要较系统的理解资产负债表、损益表和现金流量表之间的勾稽关系，辅之以财务指标和同行业可比公司指标的分析才能发现蛛丝马迹。
首先需要明白，财务造假最主要的目标是要实现净利润的增多，在现金流量表上对应的为经营性现金流入的增多，对应资产负债表上为资产类科目的变大，一般为货币资金、存货、固定资产、在建工程、长期股权投资科目余额的变大。要实现净利润的增多，需要增大营收规模，或者缩减费用规模，研发费用资产化或者费用化是调整长短期净利润的重要手段，研发费用资产化短期内增加资产规模，但同时会增加折旧费用，费用化在短期会缩减利润规模，但长期影响会降低，目前IPO监管思路是要求将研发费用费用化，就是制止IPO企业冲击短期利润的冲动，而选择不同的出库方式是调整营业成本的常见手段。此外，为资产注水也是财务造假的重要手段，常见的是未根据会计审慎原则足额计提折旧摊销、坏账准备、商誉减值准备等。具体列举如下：
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以预付款或其他应收款把钱转入关联公司，然后通过合同交易通过经营性现金流入关联方占款。
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虚增存货，以獐子岛扇贝为例，通过经营性现金流入增加货币资金，同时虚增存货，因为此类生物性资产难以盘查，会造成存货持续增长，只待时机合适，一次性大规模计提减值准备，来一次大洗澡。
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在增加现金流入的基础上，增加投资性现金流出，虚增在建工程或固定资产，例如万福生科，通过拉抬固定资产价格，转出资金再购买自身商品，做大利润规模。
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假重组。将亏损业务打包出售，同时进行资产置换，出售业务的实际价值与出售价格的差额通过置入资产估值溢价得以补偿。或者培育体外优质资产，进行关联方资产收购，变相掏空上市公司资产。此类交易往往借用各种金融工具增加资金周转链条和资金性质识别，特别是盛行一时的“上市公司+PE”并购基金模式在关联方资产估值、定价、支付等方面都容易产生财务风险。
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至于直接虚构货币资金，私刻印章，伪造银行函证的行为，因为造假行为过于明显，已经为社会广泛警觉，闯关难度较大。
任何造假都有成本，为了实现财务报表科目的勾稽统一，需要补充配套资料，例如增加外部账户、订单、采购合同、发票、银行流水、入库单、领料单、出库单，需要补缴税款，同时制造费用如电费、运费、人员工资等费用支出需要与产量、营收规模匹配，在此过程中，任何环节的错漏都会暴露财务造假的信息。除开前述会计科目勾稽关系的识别，财务指标的交叉比对需要在此基础上更深入的学习，并且需要对行业有所了解才能有所得。
总 结
上市公司财务造假、财务舞弊的系统性和专业性给财务虚假陈述起诉提出专业技能要求，对法律从业者来说，不光是证据的取得，更重要的是证据的发现和识别，需要财务分析和管理技能
。被动获取财务造假的结论，或者纯粹要求监管机关配合调查肯定步步落后，在监管导向和诉讼规则发生变化的情况下，法律从业者应该积极适应变化，主动学习新技能，而不是将自己束缚在法律语境和技能框架内，直至被潮流抛弃。
本文作者
李锦波
业务领域：信托与租赁、并购与重组、房地产与基础设施建设、诉讼与仲裁
袁钟锐
业务领域：信托与租赁、并购与重组、房地产与基础设施建设、诉讼与仲裁
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