受房地产政策调控以及经济低迷的影响，房地产企业面临着融资及销售双重受限的难题，随着华夏幸福和恒大的债务危机爆发，房地产牵涉的众多产业链上游的供应商回款难问题愈演愈烈，众多上游供应商为加快项目结算，保障自身债权，纷纷采取了“以房抵债”的举措来保障项目回款。笔者近期协助完成了几单以房抵债的交易，本文着眼于开发建设的商品房的以房抵债交易，对于该类交易的可实现性以及可能面临的法律风险进行一个简单阐述，以期雅正。
“以房抵债”的法律实质是以物抵债，是债务的一种清偿模式，目前我国《民法典》中并未对于以物抵债有明确的约定，较为直接的规定来自《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称“《九民纪要》”），但是《民法典》对于流押、流质条款的松绑，对于以物抵债的效力认定提供了新依据。
根据《九民纪要》的规定，以房抵债的效力判定，首先要区分以房抵债协议是在债务履行期限到期前还是在到期后达成。债务履行期限届满后达成的以房抵债协议的，如果不存在恶意损害第三人合法权益等情形，应当认定为有效。债务履行期限届满前达成以房抵债协议的，则要判断是否构成让与担保的情况，构成让与担保的，《九民纪要》认为无效，不构成让与担保的，应以原债权债务关系裁判。
但《民法典》第四百零一条和第四百二十八条对“流押”及“流质”的效力认定以及法律后果的规定，变更了《九民纪要》上述规定以房抵债构成“让与担保”而导致无效的部分。《民法典》中规定，“流押”及“流质”均是在抵押权人与抵押人以及质权人与出质人之间的约定，即已存在抵押权或质权，只是“流质”、“流押”的约定不生效力，不具有按其约定移转权属的法律效果，原已合法设立的质权和抵押权仍然具有担保法律效力，债权人有权就抵押和质押财产优先受偿。
此外《民法典》第二百一十五条对于合同效力和物权效力进行了区分规定，未办理物权登记的，不影响物权合同效力。
因此，在目前的法律体系下，无论在债务履行期限到期前还是在到期后达成，在不存在恶意损害第三人权益的虚假诉讼情形和其他法定无效情形的以房抵债协议原则上有效。如果是在债务履行期限届满前约定以房抵债，虽然无法直接获得相关房产的所有权，仍然可以就相关房产优先受偿。
开发商从拿地到建设到销售，到哪个阶段的房产可以用来抵顶债务？《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”取得预售许可是商品房预售合同有效的前提，以房抵债交易为最终完成标的房产的不动产权登记，通常会一并签署商品房预售合同，因此为保证商品房预售合同的有效，已经获得商品房预售许可的房产是相对较合适的抵顶标的。
以获得预售许可的房产为前提，本文主要从可能面临的“权利竞争者”来进行此部分论述。从这个维度来看，以房抵债债权人可能面临的权利竞争者包括一般债权人、商品房消费者、建设工程优先受偿权权利人、标的房产抵押权人。
选择以房产折抵债权，首先房产上可能已经存在权利负担，除此之外，当债务人面临需要“以房抵债”的情况时，通常会有一些偿付问题，即除拟抵房债权人外，还存在其他的债权人。在众多权利人当中，谁的权利处于优先顺位直接影响以房抵债交易是否可以实现，在以房抵债交易中通过协议条款和交易安排提升权利顺位是以房抵债债权人的核心工作。在各个权利人中，毫无疑问的，抵押权、建设工程优先受偿权均优先于一般债权人受偿，而以房抵债的债权人在没有特殊安排的情况下处于一般债权人的地位，交易的核心就在于将自己的权利顺位尽量提前。
具体而言，以建设工程优先受偿权为基准来看，《民法典》第八百零七条规定发包人逾期不支付建设工程价款的，承包人可将该工程折价或申请拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条明确规定，承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。
关于商品房消费者的居住权，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称“《执行异议和复议案件规定》”）第二十九条规定满足特定条件的商品房买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房能够排除执行。最高人民法院在多个案件的判决的说理中，将《执行异议和复议案件规定》第二十九条的规定视为对于“商品房消费者物权期待权”的优先保护，同时也阐明对于商品房消费者的居住权的优先保护是基于生存权至上的考虑，突破合同相对性和债权平等而设置的特别规定，实践中需要严格审查和把握，以免动摇抵押权的优先性基础。
那么商品房消费者的居住权是否优先于建设工程优先受偿权，在2023年4月20日前在法律层面是没有直接、明确规定的，但从司法实践来看，裁判观点是倾向于支持满足条件的商品房消费者的居住权优先于建设工程优先受偿权的。在法律法规层面，早在2002年，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。但上述规定在2021年被《最高人民法院关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定》废止。上述规定虽已废止，但《执行异议和复议案件规定》第二十九条仍然有效，即在商品房买受人满足《执行异议和复议案件规定》第二十九条规定的条件的情况下，商品房买受人可以在执行中排除包括建设工程优先受偿权在内的债权人的执行申请，可以推定建设工程优先受偿权劣后于商品房消费者的居住权。
2023年4月20日，最高人民法院在发布的回复河南省高级人民法院关于审理房地产开发企业因商品房已售逾期难交付引发的相关纠纷案件中涉及的商品房消费者权利保护问题的《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》（以下简称“《商品房消费者批复》”）中明确规定“二、商品房消费者以居住为目的购买房屋并已支付全部价款，主张其房屋交付请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。只支付了部分价款的商品房消费者，在一审法庭辩论终结前已实际支付剩余价款的，可以适用前款规定。三、在房屋不能交付且无实际交付可能的情况下，商品房消费者主张价款返还请求权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权以及其他债权的，人民法院应当予以支持。”在批复中不仅明确了商品房消费者房屋交付请求权优先于建设工程价款优先受偿权，甚至更进一步规定在房屋不能交付的情况下，商品房消费者主张价款返还请求权亦优先于建设工程价款优先受偿权。
综上所述，在商品房开发商的众多债权人中，商品房消费者居住权优于建设工程优先受偿权优先于抵押权优先于一般债权人。然而在司法裁判中，对于商品房消费者的认定非常严格，以房抵债的债权人在众多案例中普遍很难被认定为商品房消费者，比如在中天建设集团有限公司、贾琼等案外人执行异议之诉民事再审民事判决书（(2022)最高法民再126号），最高人民法院认为案涉《商品房买卖合同》，双方的真实意思是偿还借款、消灭债务，其实质是以房抵债协议，是债务履行方式的一种变通，而非通常的商品房买卖。以房抵债协议并不形成优于其他债权的利益，在完成权属变更登记前，以房抵债债权人仅享有普通债权，不可排除建设工程价款优先受偿权的强制执行。又如在张青安、厦门资产管理有限公司等案外人执行异议之诉民事二审民事判决书（(2021)川民终1252号），四川省高级人民法院也有类似的论述，认为在以物抵债过程中签订的《商品房买卖合同》，并不能改变其在本质上是普通金钱债权人的地位，其所享有的权利亦不应优于其他普通金钱债权人。
除提升权利顺位外，在以房抵债交易中，债权人还需注意的要点包括但不限于：明确债权人是否具备成为商品房所有者的权利（如地方是否存在限购政策）；要求债务人对于拟抵顶商品房的状态以及未来获得房产证需达到的各个节点和状态做出承诺与保证；需明确约定以房抵债协议的签署并不导致旧债的消灭等重要事项。实践中，根据债务人的其他债权人情况、资信状况、履约风险等等会导致交易协议中有不同的条款设置，建议在以房抵债前还是详细尽调，全盘评估风险，通过交易条款的设置保障以房抵债的实现。
