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证券金融诉讼实务
上篇（进攻篇：大数据分解证券投资者应如何提起虚假陈述诉讼（一））从证券投资者（原告）的角度，向读者介绍了虚假陈述诉讼的基本概念、类型和前置程序等问题。本文作为“进攻篇”之二，将向读者介绍虚假陈述诉讼中应如何确定原、被告以及如何选择管辖法院等问题。
七
谁可以提起虚假陈述诉讼
通常而言，只要是证券市场上受虚假陈述行为侵害的投资者，都可以提起虚假陈述诉讼。这里的投资者，包括自然人、法人（通常指的是公司）、合伙企业或其他组织。也就是说，个人投资者和机构投资者均有权提起虚假陈述诉讼。但由于我国的股票投资者以散户为主，或许也受大成基金诉银广夏一案法院对机构投资者有适用高于普通投资人的标准的影响，实务中虚假陈述的原告绝大多数均为自然人投资者，机构投资者极少，以至于有人误认为机构投资者不具备起诉条件。《证券诉讼法律实务》一书在其“虚假陈述大数据分析报告”一节中统计了1623起虚假陈述案件，其中仅有8起案件的原告为公司。
证券市场又分为证券发行市场和证券交易市场，证券发行市场和证券交易市场的投资人均有权提起虚假陈述诉讼。证券发行市场又称为一级市场，是证券发行人公开发行证券、投资人认购证券的市场，如股份公司首次公开发行股份（IPO）、公司上市后增发新股。证券交易市场又称为二级市场，指已发行的证券进行流通交易的市场，如公司股票上市后进入证券交易所流通交易即属于二级市场的交易行为。对于一般股民而言，其在公司上市时通过证券账户“打新”的行为，即属于一级市场的股票认购行为；其通过证券账户进行股票买入和卖出，即属于二级市场交易行为。目前，股票发行和交易均是通过电子系统完成的，并没有一个实体交易场所，所以一级市场和二级市场均是虚拟市场。实务中，大部分虚假陈述案件均发生于证券交易市场，即公司股票上市流通过程中因虚假陈述导致的纠纷，也有少数发生于证券发行市场，通常表现为公司通过财务造假欺诈上市，如大庆联谊、云投生态（原绿大地）、欣泰电器、九州股份、三联商社（原郑百文）等案件。
投资者投资的证券包括股票和债券等，实务中绝大多数为股票投资者，目前笔者发现的债券投资者提起虚假陈述诉讼的案例只有一宗，即协鑫集成案。在该案中，案涉“11超日债”由被告发行，被告辩称证券虚假陈述行为不包括债券，该观点被法院驳斥。
需要指出的是，只有在国家批准的证券市场进行证券认购或交易的投资者，才有权提起诉讼。目前我国批准的证券市场包括上海证券交易所、深圳证券交易所和全国中小企业股份转让系统（以下简称“新三板”，原证券公司代办股份转让系统）。在这三家证券交易场所之外进行证券投资的投资者均不能以虚假陈述为由提起诉讼。比如地方股权交易所的投资者、非法设立的证券交易场所等，此类投资人如发生纠纷，可寻求其他法律途径解决（如按合同纠纷或一般的侵权纠纷处理）。目前，已发生的所有虚假陈述案件均发生于证券交易所，即上交所和深交所，笔者尚未发现在新三板挂牌的公司因虚假陈述被诉的案例，但已出现新三板公司因虚假陈述被行政处罚的案例，因而不排除其将来被起诉。
此外，在国家批准设立的证券市场上通过协议转让方式进行的交易的投资人，也不能提起虚假陈述诉讼。例如，上市公司或新三板公司的股票投资者通过协议转让、大宗交易方式进行的股票交易，即不属于可提起虚假陈述侵权诉讼的受理范围。但是，此类证券投资者并非就因此丧失了救济权利，根据《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述案件司法解释的理解与适用》一书的解释，该类投资者可以合同纠纷为由提起诉讼。
关于机构投资者是否应尽到比普通投资者更多的注意义务，以及参与非公开发行的投资者是否是适格原告的问题，是实务中的难点，也是非常有实务价值的问题，尤其是后者，目前笔者只发现了一起案例，即中车金证投资有限公司诉保千里虚假陈述一案，该案目前还在审理当中，笔者将实时关注。笔者判断，未来机构投资者参与虚假陈述诉讼的案件将会越来越多。笔者将在后续文章中专门讨论。
八
虚假陈述诉讼的被告应如何确定
第一步：确定适格被告的范围
根据虚假陈述司法解释第七条，虚假陈述证券民事赔偿案件的被告，应当是虚假陈述行为人，包括：
（一）发起人、控股股东等实际控制人；
（二）发行人或者上市公司；
（三）证券承销商；
（四）证券上市推荐人；
（六）上述（二）、（三）、（四）项所涉单位中负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员以及（五）项中直接责任人；
（七）其他作出虚假陈述的机构或者自然人。
上述是虚假陈述司法解释中规定的可以作为被告的主体，但该解释实施于2003年，已不能完全与现今的公司法及证券法规体系相配套。例如，该司法解释将虚假陈述行为人第一项规定为“发起人、控股股东等实际控制人”，将发起人认定为实际控制人的种类之一。《证券法》并未规定发起人在虚假陈述中的赔偿责任。司法解释之所以如此规定，是因为在《证券法》颁布之前，1993年发布的《股票发行与交易管理暂行条例》第17条规定：“全体发起人或者董事以及主承销商应当在招股说明书上签字，保证招股说明书没有虚假、严重误导性陈述或者重大遗漏，并保证对其承担连带责任。”因发起人须在招股说明书上签字承诺不存在虚假陈述，方才需要承担连带责任。但是目前IPO实践中已不要求发起人在招股说明书上签字作上述承诺。而且，根据现行《公司法》，发起人仅是指股份公司在发起设立时认购公司应发行的全部股份的人，公司法司法解释（三）又将其扩大解释至有限责任公司设立时的股东。因而，发起人的身份仅意味着其为有限公司设立时或股份公司发起成立时的初始股东，其有可能是大股东，也有可能是小股东，当然也有可能不是控股股东，通常也不是实际控制人。因而，把发起人作为虚假陈述行为人是不适当的，把发起人认定为实际控制人更是不准确的。在现行证券法体系下，发起人的虚假陈述责任几乎没有，事实上实务中也从未发生过有人仅仅因其发起人身份而被起诉的案例（除非该发起人同时作为其他身份被起诉）。另外，证券承销商和上市推荐人（保荐人）的董事、监事和经理等高级管理人员，由于鲜有因所承销和保荐的公司而被处罚的案例，故亦未发生过被起诉的情形。
笔者认为，根据司法解释以及现行公司、证券法规，实务可能出现的虚假陈述案件的被告可划分为以下几类：
（一）上市公司/发行人
这是最主要的被告主体。在一级市场发行证券（包括首次公开发行、上市后的股票增发、以及发行公司债券等情形）的公司即为发行人，公司首次公开发行股票并在证券交易所成功上市后即成为上市公司。发行人和上市公司实为同一公司在不同阶段（发行阶段和上市交易阶段）的不同叫法。实务中，虚假陈述通常在公司成功上市后才被发现，因而我们在文中提到上市公司作为虚假陈述行为人的时候，也包含了其在作为发行人阶段进行虚假陈述的情形。此外，也存在因欺诈发行未能成功上市的情形，此时发行人与上市公司有所区别。
在笔者统计的94宗司法案例中，有89宗案件都以上市公司（含已成功发行股份并上市的发行人，其身份已转为上市公司）为第一被告，只有5宗仅起诉上市公司（发行人）以外的其他主体。目前尚未发现证券欺诈发行失败被提起虚假陈述诉讼的案例。
（二）上市公司/发行人的控股股东、实际控制人
根据《公司法》第216条，控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额50%以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额50%以上的股东，以及出资额或者持有股份的比例虽然不足50%，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。通常情况下，上市公司的股权结构非常分散，当第一大股东持股达到30%，甚至未达30%但持股足够分散时，就足以认定其为控股股东。关于实际控制人，当控股股东为自然人时，控股股东通常就是实际控制人；当控股股东不是自然人而是机构时，这时就要往上追溯至最终能够实施控制的自然人或国有资产监督管理机构。上市公司均会在其IPO申请文件或定期报告中披露控股股东和实际控制人的情况。实务中也存在少数上市公司没有认定控股股东或实际控制人的情形。
在笔者统计的94宗司法案例中，有13宗的被告里有控股股东、实际控制人，其中有3宗只起诉控股股东、实际控制人，未起诉上市公司或其他主体。
（三）上市公司/发行人的董事、监事和高级管理人员
在笔者统计的94宗生效案例中，共有13宗案件的被告里有上市公司董事、监事和高级管理人员。其中，有1宗只单独起诉董事长（鲜言，同时也是实际控制人），其余12宗均同时以上市公司为第一被告，董监高对其承担连带责任。这12宗案件里，有10宗同时起诉上市公司董事长（通常作为第二被告，不少同时也是实际控制人）。这10宗案件里，只起诉上市公司和董事长的有5宗，同时起诉上市公司、董事长和其他董事、高管、监事的有5宗，其中起诉监事只有1宗。上述12宗案件中，另有2宗是只起诉上市公司和独立董事的。通过前述分析，可见上市公司董事长（往往也是实际控制人）在虚假陈述中遭受民事索赔的风险最大，其他董事、高管的风险次之，监事的风险最小。值得一提的是，有两宗案例中独立董事被作为第二被告起诉，其风险和责任不容小觑。
（四）证券承销商和保荐人
承销商、保荐人通常由证券公司担任。目前仅发现九州股份一案中，厦门国际信托公司作为非证券公司承销商被起诉过，其余均为证券公司。其中，西南证券因鞍重股份重组造假一案曾被单独起诉。在笔者统计的94宗生效案例中，共有5宗承销商、保荐人被起诉的案例。
介服务机构及其直接责任人员
由于虚假陈述很多与财务造假有关，所以中介机构中，会计师事务所被处罚和被起诉的概率最高。经笔者统计，94宗案例中，会计师事务所被起诉的有7宗，其中有1宗同时起诉了会计师事务所及其责任人员。值得一提的是，有2宗案件原告未经前置条件直接对会计师事务所提起了诉讼，但均遭败诉。
目前还在审理中。
（六）其他作出虚假陈述的机构或者自然人
这类主体极少被起诉，目前笔者仅发现两宗，包括京博控股案和北大医药案。
在京博控股案中，京博控股在2007年7月25日至2009年4月9日期间，在持有上市公司国通管业股票达到举牌线（5％）后，未依法履行通知上市公司并予公告义务，而是继续交易国通管业股票，并在此后连续增持至10.37％、15.12％、20.24％、25.10％、30.09％，后又减持至25.23％、20.13％、16.12％，多次触及披露时点，但均未依法披露，且在增持至30%后未依法向国通管业股东发出收购要约。京博控股的前述违法行为遭到中国证监会的行政处罚。在该案中，京博控股为持有上市公司5%以上的大股东，但又不属于上面介绍的控股股东、实际控制人等虚假陈述主体。该案中，由于法院认定京博控股公司的行为属于隐瞒利好消息，属于诱空型虚假陈述，投资者损失与被告行为间没有因果关系，投资者以败诉收场，京博控股未承担赔偿责任。
在北大医药案中，有部分投资人在起诉北大医药的同时，将北大资源集团控股有限公司作为连带被告，该公司也不属于上面介绍的控股股东、实际控制人等虚假陈述主体。该案中，由于法院认定被告虚假陈述不具有重大性且为诱空型虚假陈述，判决原告败诉，同样未对北大资源集团控股有限公司的责任进行过阐述。
如果有投资者觉得前面写得啰嗦，没兴趣了解那么多，那么在实务中也可以简单粗暴点——涉案虚假陈述的行政处罚决定或刑事裁判文书中对谁作出处罚，就可以起诉谁。凡是被处罚的，都当作是虚假陈述行为人，可以大胆起诉；凡是未被处罚的，由于没有前置程序认定，投资者存在举证困难，如非必要，建议还是不起诉。实务中也曾发生过投资者将行政处罚决定中的责任人及其他未被处罚者一并起诉的案例，后者最终均无须承担责任。如格力地产案中的上市公司格力地产案、九州股份中的承销商和上市推荐人申银万国、招商证券、厦门国际信托等案，再如前面介绍的两起未经前置程序起诉会计师事务所的案例。
第二步：确定最终被告
在确定了哪些主体为适格被告（可以起诉）后，还可从中作进一步筛选并最终确定起诉对象。一般情况下，当上市公司被处罚时，其他相关责任人员也会一并被处罚，虚假陈述诉讼的适格被告一般在2名以上。然而，虽然被处罚对象都可以告，但从诉讼策略而言，全都起诉未必是最佳方式。虽然理论上讲，赔偿责任人越多，意味原告胜诉后损失得到赔付的可能份信息（如身份证或公安机关出具的证明等），这在实务中也具有一定的难度。笔者认为，应当结合被处罚对象的赔偿能力、诉讼的管辖、法院审理的时长效率、获取被告主体信息难易程度等因素综合确定被告主体。通常而言，上市公司、发行人为虚假陈述的第一责任人，通常也具有较强的赔付能力，也较易获得其主体信息（通过工商系统网站、上市公司指定信息披露网站即可获得），因而多数情况下只需单独起诉上市公司即可。如果判断上市公司赔付能力较差，如发现其业绩亏损、现金流紧张，或已进入破产程序（如保千里案）等，可以视情况将其实际控制人、董监高、证券中介机构一并起诉。
在笔者统计的94宗案例中，有72宗只单独起诉1名被告，有22宗案件中部分投资者起诉了2名以上的被告，其中又仅有7宗起诉3名以上的被告，可为佐证。
九
应向哪个法院起诉
该部分涉及法院的管辖问题，即哪些法院可以受理案件。管辖又分级别管辖和地域管辖。虚假陈述案件的管辖非常特殊，司法解释有专门的规定。
（一）级别管辖
虚假陈述司法解释第八条：“虚假陈述证券民事赔偿案件，由省、直辖市、自治区人民政府所在的市、计划单列市和经济特区中级人民法院管辖。”据此，虚假陈述案件一审案件在审级上由中级人民法院管辖，但又并非所有中级法院都有权管辖，只有少数城市的法院有权管辖。包括：
1. 省、直辖市、自治区人民政府所在的市中级人民法院，即通常所谓的省会城市以及北京、上海、天津、重庆四个直辖市所在的中级法院。
2. 经济特区中级人民法院。目前我国共有七个经济特区，包括深圳、珠海、汕头、厦门、海南、喀什和霍尔果斯，其中除去海南属于省级行政区域，相关虚假陈述案件应由其省会海口市管辖外，剩下六个城市的中级法院均有权受理虚假陈述案件。目前，尚未发现汕头、喀什和霍尔果斯中级法院受理虚假陈述纠纷的案例。
3. 计划单列市中级人民法院。我国目前有5个计划单列市，包括大连、青岛、宁波、厦门、深圳，其中厦门和深圳同时也属于经济特区。
（二）地域管辖
虚假陈述案件的地域管辖实行“原告就被告”原则，即应由被告所在地有管辖权的中级人民法院管辖，但何为“被告所在地有管辖权的中级人民法院”呢？可按如下步骤确定：首先确定被告所在的市是否为直辖市、经济特区或计划单列市，如果是，则直接由该市中级人民法院管辖；如果不是，就由被告所在省、自治区的省会/区府城市的中级人民法院管辖。具体而言，如果被告所在市不是北京、上海、天津、重庆、深圳、珠海、汕头、厦门、喀什、霍尔果斯、大连、青岛、宁波这13个城市，那就直接找被告所在省或自治区的省会/区府城市的中级人民法院管辖即可。
对于投资者同时起诉多名被告的，根据虚假陈述司法解释第九条及《最高人民法院关于审理证券市场虚假陈述案件司法解释的理解与适用》一书对该条的解释，笔者理解应分别按以下情形处理：
1. 同时起诉上市公司/发行人及其他主体的，一概由上市公司/发行人所在地有管辖权的中级人民法院管辖。
2. 如果不起诉上市公司/发行人，只起诉上市公司/发行人以外的虚假陈述行为人，而被告中既有机构又有自然人的，可以选择其中一个机构所在地有管辖权的中级人民法院管辖。
3. 如果不起诉上市公司/发行人，且仅起诉自然人的，可以选择其中一个自然人所在地有管辖权的中级人民法院管辖。
根据上述可知，投资人对多个被告提起证券民事赔偿诉讼时，地域管辖的优先级是这样的：
上市公司/发行人所在地>其他虚假陈述行为人（机构）所在地>自然人所在地
因此，被告中有上市公司的，应找上市公司所在地中级法院；没有的，找机构所在地中级法院；被告里只有自然人的，就找自然人所在地中级法院。
（三）追加被告和移送管辖
根据虚假陈述司法解释第十条，如果投资者以上市公司/发行人以外的其他虚假陈述行为人为被告提起诉讼的，经当事人（通常是被告）申请或征得所有原告同意后，可以追加上市公司/发行人为被告，法院同意的，应在追加后将案件移送上市公司/发行人所在地有管辖权的中级人民法院管辖。如果当事人不申请或原告不同意追加，法院也可以依职权追加上市公司/发行人为共同被告，但不得移送案件。
上述规定看似严密，实则存在疏漏。实务中，当投资者仅以上市公司/发行人以外的其他虚假陈述行为人为被告提起诉讼时，基于自身利益及诉讼策略的考虑，被告往往会申请追加上市公司/发行人为共同被告，而法院往往会同意追加。这是因为，发行人或上市公司与其他虚假陈述行为人作出虚假陈述或欺诈上市的行为属于共同侵权，在诉讼上属于必要的共同诉讼，而且上市公司或发行人往往在共同侵权中起主导作用，追加有利于查清事实，因此法院会认为有必要追加。而法院一旦同意当事人申请予以追加，其将直接将案件移送上市公司/发行人所在地法院管辖，而无须原告同意。这实际上间接剥夺了原告选择管辖法院的权利，而对于上市公司/发行人以外的其他虚假陈述行为人而言，这不啻为一个有利的规则。可供参考的相关案例包括投资者诉方正集团虚假陈述责任纠纷、投资者诉中德证券虚假陈述责任纠纷等。
在投资者诉方正集团案中，投资者仅起诉了上市公司方正证券的控股股东方正集团，而未起诉方正证券。方正集团申请追加方正证券为共同被告参加诉讼，北京市第一中级人民法院追加后，旋即依据司法解释第10条裁定将案件移送方正证券所在地有管辖权的中级人民法院即湖南省长沙市中级人民法院审理（见图1）。
图1：投资者诉方正集团案
在投资者诉中德证券案中，投资者仅起诉了涉案财务顾问中德证券，而未起诉涉案的上市公司昆明机床和沈阳机床，其中昆明机床系本案发行人、上市公司。中德证券申请追加昆明机床和沈阳机床为共同被告参加诉讼，北京市第三中级人民法院同意追加后，旋即依据司法解释第10条裁定将案件移送昆明机床所在地有管辖权的中级人民法院即云南省昆明市中级人民法院管辖（见图2）。
图2：投资者诉中德证券案
根据上述分析，原告应向哪家法院起诉，首先应确定以哪些人为适格被告，并综合自身需要和案件情况策略性地选择最终起诉的对象。
本系列研究将分为“进攻篇”和“防御篇”。因篇幅较长，“进攻篇”将分四篇刊发，敬请大家持续关注。
供稿：
排版：刘皎琦
审核：方俊 孙素香
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证券诉讼法律实务——以大数据分析为视角》一书。
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