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我是波哥财产险干了十多年发现风险盲区排除风险隐患促进安全发展前言前两篇系列文章，我们分析了大智慧虚假陈述案的根源，如何发酵，产生了什么影响。参考以下链接。以案说保之“大智慧案”（一）以案说保之“大智慧案”（二）根据大智慧2021-11-23发布的临 2021-047号公告显示，关于这次虚假陈述，已经向投资者进行了赔付总计：324,750,956.1元。公司支付完这些赔款，该案就彻底结束了吗？今天我们就来看一下该案后续的进展。01大义灭亲在大智慧虚假陈述案件中，我们发现当事人有三方，一方是董监高自然人阵营（高管），第二方是大智慧企业法人阵营（公司），第三方是中小投资者阵营（股民）。到这一阶段的结果是公司赔偿给了股民。但是公司是谁的？我们都知道是股东的，并不是完全属于少数高管的，导致持有大智慧股票的所有股东目前成为了这次赔偿最终承担者。正因为大智慧是上市公司，拥有众多的股东，其他股东并不存在不当行为，却要为以实控人为代表的高管阵营的不当行为承担后果。所以根据相关法律，也根据《公司章程》及相关内部管理规则，没有哪家公司的规则，敢明目张胆允许高管虚假陈述，所以公司可以向存在过错的高管提出索赔。在大智慧临 2021-047号公告中，我们看到大智慧作为原告，于2021年11月15日向张长虹等五人提出索赔，请求的金额为：324,750,956.1元。理由是：“对投资者因案涉虚假陈述行为遭受的股票投资损失与公司承担连带赔偿责任。根据《民法典》的规定，公司在履行判决义务向投资者赔偿之后，有权就支付超出自己应承担赔偿份额的部分向连带责任人追偿。”这里的连带责任人就是根据先前民事诉讼中，最终认定要承担连带责任的几名主要高管。最终承担者应该是实控人。也就是说该案的多名连带责任人，只要有资产都可以被执行，被执行后可以向实控人再追偿，最终全部由实控人承担。个人认为，连带责任人之间也应该做责任划分，以决定追偿的比例。希望有兴趣的02派生诉讼和投服中心就在我们以为该案就是公司起诉高管的一次直接诉讼时，我们又发现了新的内容，在大智慧临 2022-012号公告中，指出：“前期，上海大智慧股份有限公司（以下简称“公司”或“大智慧”）因证券虚假陈述责任纠纷案件向投资者进行了赔付，中证中小投资者服务中心有限责任公司（以下简称“中小投服”）和大智慧先后对张长虹等相关责任方提出诉讼，提出相关责任方向公司进行赔付,具体情况详见公司在上海证券交易所官方网站及指定信息披露媒体上发布的《关于诉讼进展的公告》（公告编号：临2021-044、临2021-047）。”这里出现了更前的诉讼，具体时间是2021年10月11日，由一个叫“中证中小投资者服务中心有限责任公司”的机构以股东身份作为原告提出的，案件的性质是股东派生诉讼。这次由投服中心发起的派生诉讼金额并不大，仅有86万多，有可能是未来系列诉讼的低成本测试诉讼，若成功再启动更大规模的。大智慧公司时隔一个月之后迅速在2021年11月15日以原告身份起诉，可能是“补个刀”表个态，也有可能有其他原因。但我们有理由相信投服中心小金额的派生诉讼，对后面大智慧公司大义灭亲有一定的作用。派生诉讼一般指股东代表诉讼。是指当公司怠于通过诉讼追究公司有关成员责任或实现其他权利时，由具备法定资格的股东为了维护公司利益，并出于追究这些成员责任或实现这些权利之目的，依据法定程序代表公司提起的诉讼。可以简单理解为公司被高管控制时不会主动起诉高管，所以由其他股东代位公司向高管提出索赔，由于是代表诉讼，该赔偿请求若得到法院支持，赔偿金是打给公司的，并不是打给原告股东的。派生诉讼需要有一定的程序，其中比较重要的就是要证明公司怠于起诉。大智慧公司事后进行了“补刀”，投服中心就没有启动更大规模的诉讼了。投服中心做原告还是公司做原告，主动权有点不一样。这里普及一下投服中心的概念，这也是新证券法中的重要内容。投服中心全称中证中小投资者服务中心，是经中国证监会批准设立并直接管理的证券金融类公益机构（国务院机构调整后由新组建的国家金融监督管理总局直接管理）。投资者服务中心的主要职责包括：公益性持有证券等品种，以股东身份行权和维权；受中小投资者委托，提供调解服务；为中小投资者自主维权提供法律等服务；面向中小投资者开展公益性宣传和教育；代表中小投资者，向政府机构、监管部门反映诉求；中国证监会委托的其他业务。简单概括一下就是针对每家上市公司，投服中心都会买一手成为股东，从而可以股东身份代表其他中小投资者向上市公司进行维权。是政府背景的中小投资者话事人。所以在大智慧案件中，投服中心小试牛刀启动了派生诉讼，成为足以载入中国金融史的案例。图片来源于网络，侵删
03终局结果在大智慧2023年2月21日发布的公告显示：“案件所处的诉讼阶段：已达成调解协议
上市公司所处的当事人地位：原告
涉及的金额：公司原诉讼金额为 324,750,956.10 元，本次追加诉讼金额为 10,745,675.39 元（公司从 2021 年 11 月 15 日至 2023年 2 月 16 日向投资者支付的赔偿款），法院本次调减金额为861,950.50 元（另案处理，详见公司临时公告编号：临 2023-009），最终调解金额为 334,634,680.99 元， 张长虹将全额支付本案中公司支付投资者的全部赔偿款 334,634,680.99 元。”从结果来看最终还是实控人承担了所有，投服中心派生诉讼的86万多没有并案处理，得以保留，从而成就了中国证券市场首例投服中心发起的股东派生诉讼。我去翻了下投服中心对这个案件的相关报道，发现了耐人寻味的一段话：终以判决认定各方责任比例，给未来相关立法和类案司法实践留下了研究和关注空间。例如，关于投资者保护机构就虚假陈述行为为维护公司利益、以自身名义提起诉讼是否可以将公司董监高之外的他人列为被告，是否必须履行《公司法》规定的前置程序，是否需要满足持股比例和持股期限的要求，证券虚假陈述案件发行人及证券中介机构的责任承担层级和比例符合划分等问题，仍然需要业内人士的研究和未来司法解释或判例提供更确定的答案。”我的感受：这是终局，也是序章。当下的遗憾是未来的空间。04董责险登场保险这一个最讲究安全的底线防御工具，往往姗姗来迟。在大智慧案件尘埃落定，已成终局时，属于保险的讨论空间终于可以次第展开。我们知道在大智慧发生虚假陈述案件时并没有公开资料显示公司投保了与之有关的董责险，我们也是在2022年4月15日的临 2022-023号公告里才发现，大智慧董事会决定购买董责险。至于最终有没有投保成功，还需要多方求证。但基本可以肯定的一点是，一般董责险保单会对“先前索赔”除外，所以现实世界里大智慧不可能通过事后补一张保单来获得相关理赔。现在为了我们讨论的可行，排除价值不大的干扰因素，假设大智慧在发生事故时有一张有效的董责险保单，且保额充足，免赔不高，时间要素都满足。那么在索赔时可能会发生哪些攻守演练呢？ROUND 1 提出索赔大智慧虚假陈述案从民事案件变为保险索赔时，大智慧或相关高管就这次事故可以提出哪些索赔呢？1：公司和个人被调查时的响应费用2：公司和个人应诉时的抗辩费用3：公司和个人与案件有关的公关费用4：派生诉讼的调查费用5：公司民事判决的赔偿金（股民告公司及个人）6：个人派生诉讼的和解金（公司告个人）7：个人超赔（使用超赔限额应对）其中1-4都属于赔偿金额不大的费用类补偿，争议点不大，一般与保险公司提前沟通好后在限额内可以赔付。双方最大的争议会在5,6项两次3亿多的赔偿里面。ROUND2 拒赔针对股民告公司及个人的系列普通代表民事诉讼赔偿，保险公司的拒赔理由包括了：A：虚假陈述为故意行为（标准除外）该条主要依据法院的判决书，其中对不同被告使用的不同措辞是关键，由于保单有可分性，所以有可能部分被保险会被拒赔。B：主要高管的行为被推定为被保险公司的行为或其亦知晓（补充释义）这条是关键，由于第一次索赔为股民告公司连带起诉个人，所以公司是不是故意就成为双方争议的焦点，保险公司会提出主要成员，包括董事长、首席执行官（总经理）、首席财务官（财务总监）、首席运营官（运营总监）或首席法律官（法务总监）其行为被推定为公司行为，那么公司很可能被拒赔。针对公司告个人的派生诉讼，保险公司的拒赔理由包括了：C：根据被保险人互诉除外条款，属于该类型的索赔是保单的除外责任被保险人互诉除外附加条款，是指被保险人之间的索赔保险公司不承担，但一般会约定不当雇佣会除外，也就是“除外的除外”，但该案并非不当雇佣，所以如果有这条除外条款对被保险人会不利。D：根据主条款的各种定义、释义，公司由于是被保险人身份，不属于合格的第三者，其提出的针对被保险个人的索赔不是保单责任。多被保险人的保单会存在这个麻烦，被保险人和第三者的身份是矛盾的，需要进一步规范。E；根据保单主条款与“派生诉讼”有关的相关定义，派生诉讼仅承担调查费用，不承担和解金和民事赔偿。F：根据投保人义务中，未事先取得保险人的书面同意签署的和解书，保险公司可以提出重新审核。ROUND3 对拒赔的应对A：早期证监会处罚的辩护很关键，虽然最终还是被证监会处罚了，但主要成员主张并非故意，证监会未反驳，未拿出足够证据证明为故意，也未在判词中体现故意，所以该案理赔若产生争议以致发生诉讼，根据证监会的处罚意见，偏向一个不当行为，而非故意。B：优先保住高管的非故意定性。在签署董责险合同时，可以与保险公司协商去除主要高管公司责任推定的措辞，以保护公司利益。但是一旦合同有这样的约定，确实比较被动。C：可以看下具体的附加条款，是否有“派生诉讼除外”，如果没有增加，可以和保险公司协商通过特约增加。国内保险公司目前还不怎么加这条，但是被保险人互诉特道德风险很高。所以趁早买保单，当下这时方案有优惠，以后随着赔案数量增加就难说了，保险公司大概率是会加这条的。D：如果主条款可以选，就选一些三者定义宽泛的，实在不行就加扩展交叉责任附加条款，毕竟附加险效力强于主险。或者通过特别约定对三者加定义，把公司诉个人的部分具体情况含进来。E：用格式合同有歧义，有利解释归被保险人来应对，找到可以赔的主条款或矛盾的措辞就可。F：不认可就重审，等判决也可以接受。判决结果保险公司没法推翻。G：耍赖，用未明确告知这条，做好出门被打的准备就行。ROUND4 理赔处置A：在公司向股民赔偿后，保险公司若赔偿了公司的损失，基于代位求偿原则，可获得该对应赔款的追偿权，既然后续大智慧可以告高管个人，高管个人就是被追偿人，保险公司向公司理赔后，也可以向被保险个人追偿。这样即便后续被保险个人向公司赔偿后再向保险公司索赔，保险公司也可以拿手里的追偿权进行抵扣。B：根据保单赔偿顺序，优先赔偿个人，在股民告公司的索赔时个人优先得到赔偿后，根据法院的连带责任判决，可以直接赔给股民。这样公司的赔偿义务也就免除了，不会产生后续的派生诉讼，降低社会消耗。被保险人想就同一事故，因存在不同赔偿对象且都是被保险人，从而得到两次赔付，保险公司不会支持。ROUND5 对处置的回应A：有些公司的条款会约定不能向被保险个人追偿，但如果个人是故意行为的可以追偿，所以先前的辩护和事故性质认定一定不能忽视。还有一个办法就是增加放弃代位求偿附加条款，注意条款中的弃权对象，有些不会含个人，必要时就上特约。可以这么提，保险公司接不接，双方投保前博弈。B：赔两次不合适，接受现实拥抱文明。等等我似乎想起了什么，大智慧的案件第一次赔付（上面索赔的第5项），个人没有损失，保险公司是向公司赔偿损失的，如果保额充足哪来的派生诉讼，最多就是公司免赔的部分有点小缺口。如果保额不足，公司仍有赔偿缺口，可以提出派生诉讼，但是保险限额此时已经消耗完，不会再赔。此时，部分保单可以启动个人超赔，但保险公司由于先向公司赔偿，手里可能还有代位追偿权，有机会对抗。得看看有没有其他个人持有的保单，比如独董保险。但我们发现无论有哪些缺口，始终会在一次事故产生的赔偿金额里赔付，公司和个人就同一责任事故只能获得一次赔偿，即便派生诉讼是另外的赔偿请求，但其请求的金额会与之前公司获得保险理赔后最终受损的金额挂钩。不会存在二次重复赔偿，否则会存在不当得利，与保险的补偿原则违背，甚至引起道德风险。从这个案件我们也发现了，相对于损失而言保额普遍不高的董责险保单，在未来会有一堆的派生诉讼。个人在公司持有的董责险保单基础上，最好多配一些个人持有的独立保单。ROUND6 续保保险公司会提出，若这次赔多了，续保就不好说了，并且这个圈子很小的。ROUND7 对理赔绑定续保的回应请和明亚聊本篇内容较多，总结一下：上市公司证券责任的最终承担者应当是实控人（大股东/影子董事，马云等……）给最终承担者兜底的保单是董责险不管追不追，能不能追到，责任险保单优先保障了对三者的赔偿责任董责险坑很多，吃不准就找明亚有关于大智慧虚假陈述案件及派生诉讼的分析就此终结，后面另开新篇，有任何建议欢迎交流。本文仅作为保险技术探讨，不用于任何商业营销宣传，不代表我所在的明亚保险经纪的观点。其中不免有错误和疏漏，不吝指出，欢迎转载。也欢迎对该业务有兴趣的相关人员一起探讨。关注我获得更多风险管理和保险相关内容