原创声明：本文作者是金融监管研究院 专栏作者 牛金津
3月1日，银保监会《银行保险机构关联交易管理办法》（银保监会2022年1号令）（下称“关联交易新规”）正式施行。关联交易新规整合了银监会2004年颁布的《商业银行与内部人和股东关联交易管理办法》（银监会令2004年第3号，下称“3号令”）及银保监会2019年《保险公司关联交易管理办法》（银保监发〔2019〕35号），在银行保险机构关联方的识别认定，关联交易的内部管理、统计、报告、披露及监管等方面都作了比较大的修订和完善。
此不再赘述。但笔者特别注意到，关联交易新规将银行保险机构的控股子公司纳入其关联方（关联法人）范围，改变了以往关联交易监管中不直接将子公司纳入关联方管理的通常做法。对银行保险机构来说，这意味着什么？银行保险机构又该如何应对上述变化？接下来，试着从商业银行的角度，谈谈自己的一些粗浅看法。
一、关联方的界定，逻辑是什么？
（一）界定关联方，判断是否存在“控制”关系是关键
界定关联方的范围，是关联交易管理需要解决的首要问题。关联方范围的界定，关键在于判断交易对方是否对商业银行等特定主体的交易意志具有直接或者间接的控制力。“控制”是界定关联方关系的核心要素，对商业银行关联方的判断也是如此。如果交易主体之间存在控制与被控制的关系，交易一方就可能因此丧失商业判断能力，导致交易条件不公允，引发利益输送，进而损害被控制一方及其中小股东的利益。因此，需从保护中小股东利益，防止不当利益输送等角度，将具有控制力的控股股东等主体界定为关联方，进而通过规范关联交易，维护公平交易秩序。
从这个意义上讲，关联方是一个相对概念。我们讲的“控制”是有方向的，不能机械的将所有“相互之间具有控制与被控制关系的各个独立的实体”均认定为某实体的关联方。这背后逻辑跟公司法对母子公司相互担保的调整规则是一致的。根据我国公司法的规定，母公司为子公司提供担保，在遵循公司治理原则下，法律一般不介入；但若是子公司对控股母公司的担保，则因涉及子公司其他股东利益的保护问题，法律应对担保行为的有效性问题进行实质性干预。
尽管理论上，我们可以将受该公司控制的子公司等附属机构纳入关联方，但实践中，除了会计准则出于财务审计、反映会计主体完整财务信息（根据《企业会计准则第36号—-关联方披露》规定，企业的子公司构成关联方）等需要外，法律法规及上市规则（例如上海证券交易所《股票上市规则》、香港联交所《证券上市规则》）等规定一般不将子公司视为母公司的关联方，但母公司作为子公司的控制人，属于子公司的关联方。我们可以建设银行附属机构“建信基金管理有限责任公司”（建设银行持股65%，下称“建信基金”）为例。按照上海证券交易所《股票上市规则》，建信基金作为建设银行控股子公司，不是建设银行的关联方，但是建设银行作为建信基金的控股股东，构成建信基金的关联方。
我们将“中国建设银行股份有限公司”输入大数据系统，系统给出三种认定关联方规则，上交所规则、深交所规则、企业会计准则，基于三种规则均给出关联方认定图谱：
中国建设银行具有控制关系的共526家企业，其中包含”建信基金管理有限责任公司”，持股比例65%。
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（二）子公司是否纳入关联方，3号令的规定并不明确
如果我们回过头来看3号文，我们发现，其实3号文对子公司是否为商业银行关联方的问题上，态度是模糊的。虽然3号文未明确说商业银行的关联方（关联法人）不包括其子公司（只是将子公司中的商业银行特别排除），但商业银行的部分子公司仍有可能被纳入关联方管理。因为3号文第八条第三项规定，“商业银行的内部人与主要自然人股东及其近亲属直接、间接、共同控制或可施加重大影响的法人或其他组织”，是商业银行的关联法人或其他组织。按照这个规定，如果商业银行的内部人（主要是董事、高管等自然人）兼任子公司的董事等重要职位，那么，该子公司为商业银行的关联方，而不存在兼职关系的子公司又不是商业银行的关联方。这就会导致同为子公司，但在关联方判断问题上结论不一。这也是3号文在界定子公司是否为关联方问题上规定“不尽合理”之处，因为它忽略了商业银行与子公司的核心关系——“股权控制”关系，而将是否存在“内部人”兼职作为子公司是否为商业银行关联方的判断标准。还是以前述建信基金为例，根据3号文对关联方的认定标准，建信基金本可不纳入建设银行的关联方管理，但一旦其控股股东建设银行的董事或高管担任其董事等职务，建信基金即须纳入建设银行的关联方，建设银行与建信基金之间发生的交易即构成关联交易。不过，好在3号文又特别将子公司中的商业银行机构排除在商业银行的关联方范围，这实际上也大大限缩了子公司被纳入商业银行关联方管理的范围。
我们再次在系统中输入“建信基金管理有限责任公司”和“中国建设银行股份有限公司”，对二者进行深度关系排查，设置关系偏好，指定对“任职关系”进行调查，包括法定代表人、公告中的董监高、董监高、历史董监高，确认后系统给出穿透结果：二者拥有共同董监高“许会斌”，其为建信基金历史董监高，为建设银行公告中董监高。
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二、子公司纳入关联方，有何深意？
关联交易新规在第一条就开门见山指出，其宗旨是“为了加强审慎监管，规范银行保险机构关联交易行为，防范关联交易风险，促进银行保险机构安全、独立、稳健运行”。第三条又特别强调，银行保险机构开展关联交易，应“遵循诚实信用、公开公允、穿透识别、结构清晰的原则”，不得通过关联交易进行利益输送或监管套利；应当维护经营独立性，提高市场竞争力，控制关联交易的数量和规模，避免多层嵌套等复杂安排，重点防范向股东及其关联方进行利益输送的风险。我们可以从中发现监管部门在关联交易监管上体现的价值取向。我们既能清晰感受到监管部门对前几年金融乱象问题治理的深刻反思，也能深刻感受到监管部门对维护金融系统安全，推进关联交易监管价值多元化的不懈追求。
（一）金融乱象治理的反思
近年来，随着银行等金融机构混业经营进一步加深，同业、理财、投资等交叉性金融产品得到长足发展，与此同时，交叉金融业务带来的跨行业跨市场风险日益显现。但在当前分业监管的体制下，交叉金融业务存在一定的监管真空，容易引发监管套利，发生金融乱象，影响金融系统的安全稳定。为此，金融监管部门近年来针对各种金融乱象重拳出击，严厉整治。例如，2017年银监会印发《关于开展银行业“监管套利、空转套利、关联套利”专项治理工作的通知》（银监办发46号），针对当时交叉性金融业务中存在的杠杆高、嵌套多、链条长、套利多等乱象，开展专项治理；2018年初，银监会下发《关于进一步深化整治银行业市场乱象的通知》（银监发〔2018〕4号），从“打好防范化解重大风险攻坚战”的政治高度，进一步深化整治银行业市场乱象。2018年以后，人民银行、银保监会、证监会等监管部门陆续出台关于规范资产管理行业的一系列监管规则，为规范金融机构资产管理业务，统一同类资产管理产品监管标准，有效防控金融风险，有效消除监管套利空间创造良好的制度环境。
关联交易新规设专节列明关联交易的禁止性规定，总结近年来高发频发的违规关联交易行为，将部分在过往检查文件中已经多次强调的要求制度化，增强治理行动的针对性和可操作性。这些禁止性规定其实也是对现实违规行为的梳理总结。
在过去几年中，特别是商业银行综合化、国际化经营步伐加快后，相关违规关联交易行为往往通过商业银行的子公司实施，如资本套利、违规融资、资产腾挪、通道业务、表外业务等情形。例如：部分银行机构通过保险、基金等附属子公司，违规开展开展同业业务，隐匿资金来源和底层资产，未按照“穿透式”和“实质重于形式”原则进行风险管理，规避监管比例规定或期限控制及资本计提等监管要求；利用银行机构本行自有资金购买附属基金公司发行的理财产品，或以本行信贷资金为附属基金公司发行的理财产品提供融资或担保；以银行信贷资产为基础资产，通过打包、分层或份额化销售等方式，并由信托或基金公司等非银附属机构发行类资产证券化产品，实现资产“出表”，规避资本监管；等等。
从这个角度看，关联交易新规特别规定，将子公司纳入关联方，进而将银行与其子公司之间的交易纳入关联交易管理，可以起到防范借道子公司进行利益输送风险，堵监管塞漏洞，强化风险防范的效果。
（二）监管价值多元化追求
就本质而言，关联交易是中性的，其影响也具有二重性：既有减少信息不对称，具有实现规模经济、提高市场竞争力等功能，但又容易成为利益输送的工具，具有负面性。对关联交易的监管，也要根据关联交易自身的特性，以多元监管价值提升监管的有效性。
针对关联交易的监管，既要立足于金融效率，还要兼顾金融安全：一方面，以保障交易公平和交易秩序作为关联交易监管的根本目的，有利于维护商业银行全体股东，特别是中小股东利益，有利于维护存款人、消费者及其他利益相关者的权益；另一方面，在金融跨业跨境跨市场发展大背景下，还要将防范风险的恶意传染和扩张性蔓延，维护金融系统安全作为监管目标。
正是因为对关联交易风险跨业跨境跨市场传染的警惕与关注，监管部门出于对维护金融系统安全的全面考虑，要突破传统的界定关联方的“单向控制”标准，将子公司纳入商业银行关联方范畴，推进关联交易监管多元监管价值目标的落地生根。
三、子公司纳入关联方，如何应对？
从前面的分析可以看出，关联交易新规将子公司纳入商业银行关联方范围，是基于当前金融行业风险特点的特殊规定，天生带着厚重的行业监管烙印。需要指出的是，在关联交易新规施行之前，商业银行其实已根据《商业银行并表管理与监管指引》（银监发〔2014〕54号）（下称“并表指引”）等监管规定，以“内部交易并表管理”的方式，按照会计并表、资本并表以及风险并表原则，将银行子公司纳入并表范围，加强其与子公司以及子公司之间发生的授信、金融交易、资产转移等利益转移事项的管理。在关联交易新规施行后，商业银行与其子公司之间的交易既属于内部交易，也属于关联交易。那么，面对关联交易新规的特别要求，商业银行又该如何应对呢？
（一）关联交易与内部交易：同与不同
如果对照关联交易新规与并表指引第八章“内部交易管理”的规定，我们就能发现，无论是交易性质、交易形式，还是内部管理方式、监管手段，关联交易与内部交易具有诸多共通的地方。在子公司纳入关联方管理后，就涉及子公司的关联交易而言，其与此前的内部交易管理，并无实质性差异。更何况，关联交易新规实施后，银行机构原先在集团内发生的内部交易，可能同时构成关联交易。还是以前述建信基金为例，按照关联交易新规，建信基金既是建设银行的附属机构，又构成该行的关联法人。建设银行与建信基金发生的交易，既是内部交易，也是关联交易。
当然，对照监管规定，商业银行的关联交易和内部交易在交易的审议、报告及披露等方面，还是存在一定的差别（关于关联交易与内部交易的比较，详见下表）。例如，重大关联交易须经商业银行关联交易控制委员会审查后，提交董事会批准；对于内部交易而言，无此类审议程序规定，实践中，对于重大内部交易，经商业银行高级管理层审批即可。从这个角度看，关联交易新规将商业银行子公司界定为关联方，不妨把它视为内部交易管理的监管升级版。
商业银行关联交易与内部交易的比较
（二）子公司纳入关联方管理：管理上的调整是必要的
考虑到商业银行关联交易与内部交易的关联性，在关联交易新规实施后，银行有必要对其现行内部交易和关联交易管理制度进行必要的调整。
银行机构与其子公司进行授信担保、理财产品、衍生品等交易时，既要考虑交易条件的公允性，也要注重防范风险的跨境、跨业和跨市场的传导问题。比方说，银行机构为支持境外子行业务发展，在符合当地监管规定前提下，以子行向母行定向发行次级借款资本工具，提高子行资本充足率，增强子行资本的损失吸收能力，提升境外子行业务发展能力。但是，在关联交易新规施行后，上述交易安排同时构成内部交易和关联交易。为确保依法合规，银行机构及其境外子行在发行过程中，须与境内外监管机构的协调沟通；境内母行要履行内部审批流程，境外子行要履行内部董事会等决议程序，还要依据规定履行相应的信息披露义务。又比如，银行理财子公司投资母行发行的金融债或二级资本工具问题，从《商业银行理财子公司管理办法》等规定看，似未作禁止性规定。但实际上，从商业银行资本监管规定看，银行理财子公司持有的银行二级资本工具，应当属于银行“间接”持有本银行发行的二级资本工具，应从相应的监管资本中对应扣除。因此，从资本充足监管要求分析，这种投资是没有意义的。如果我们把此类交易放到关联交易和内部交易的视角作分析，也是可以得出类似结论的；该结论也是符合关联交易和内部交易基于防范利益输送和强化风险隔离等监管逻辑的。
（三）差异化管理：到什么山上唱什么歌
对关联交易依据分类原则实施差异化管理，对国内商业银行来说并不陌生。因为这些年来，无论是关联方的识别认定，还是关联交易的统计、报告和披露等事项，商业银行已适应了银行、证券业监管部门，境内外证券交易所规则以及境内外会计准则等不同规则下关联交易管理存在差异的状况。
在子公司纳入关联方管理后，商业银行同样也可以遵循分类差异化管理原则，积极应对关联交易新规带来的影响。商业银行可分别按照境内外各相关监管要求，继续分类确认相应规则下的关联方范围，分类识别相应规则下的关联交易，并按照相应规则进行关联交易审批、统计、信息披露等工作，以适应规则的差异性，确保符合各相关监管规则。当然，关联方及关联交易的差异化分类管理，需要强有力的信息系统支持。对此，关联交易新规也要求商业银行“提高关联方和关联交易管理的信息化和智能化水平，强化大数据管理能力”，这也是商业银行加快数字化转型的重要内容。
（四）集团内与集团外关联交易：还得分个明白
关联交易新规将子公司纳入银行关联方管理后，还产生了一个有意思的问题。根据关联交易新规第八条规定，银行关联交易是指银行机构与关联方之间发生的利益转移事项，同时第三十八条又要求银行“对其控股子公司与银行关联方发生的关联交易事项”进行管理和风险管控。结合上述规定，银行关联交易的范围既包括银行集团内部的关联交易，也包括银行或其子公司与银行集团外关联方之间的关联交易。
根据关联交易新规的上述要求，商业银行应当对其关联方及关联交易管理系统进行相应设置，在界定关联方时，区分是集团内部的关联方还是集团外部的关联方，并由此区分是集团内的关联交易还是集团外的关联交易，进而在关联交易的审批、统计、报告及披露等环节依据监管要求相应处理。
对于关联交易新规另有特别规定的事项，也可以通过系统设置予以排除适用。例如，根据关联交易新规第十六条第三款的规定，银行与境内外关联方银行（特别是境内外附属银行机构）之间开展的同业业务，可不适用关联授信交易所列比例规定（即：银行机构对单个关联方的授信余额不得超过银行机构上季末资本净额的10%。银行机构对单个关联法人或非法人组织所在集团客户的合计授信余额不得超过银行机构上季末资本净额的15%。银行机构对全部关联方的授信余额不得超过银行机构上季末资本净额的50%）及重大关联交易标准的规定。
另外，为落实集团内与集团外关联交易管理要求，银行还有必要对其子公司的关联交易管理提出合规性管理要求。银行子公司应根据或参照关联交易新规规定，遵照集团统一部署，依据所在地法律、所在行业法规以及相应会计准则项下要求，分别确定相应规则下的关联方范围和关联交易类型等事项，从而实现对集团关联交易风险的并表管理。子公司也要在其自身关联交易管理系统中，区分集团内关联交易（包括其与银行以及其与银行其他子公司之间的关联交易）和集团外关联交易，进行分类管理，做到守土有责，不留死角。
