【规则】上诉人无正当理由未出庭申请再次开庭应否准许。
【规则描述】上诉人上诉后，经法院传票合法传唤，无正当理由未出庭应诉，申请法院再次开庭审理，是否准许，人民法院应询问被上诉人是否同意。若上诉人同意再次开庭审理，人民法院应遵重当事人意思自治原则，准予其开庭审理；若被上诉人不同意再次开庭审理的，人民法院应直接裁定按上诉人撤回上诉处理。
李某生与魏某、艾某娟、新余同林投资咨询有限公司融资融券交易纠纷案
审理法院：江西省新余市中级人民法院
案 由：融资融券交易纠纷
裁判日期：2019年04月30日
问题提示
上诉人无正当理由未出庭申请再次开庭应否准许
案件索引
2019-01-22|江西省新余市渝水区人民法院|一审|（2018）赣0502民初7295号|
2019-04-30|江西省新余市中级人民法院|二审|（2019）赣05民终309号|
裁判要旨
上诉人上诉后，经法院传票合法传唤，无正当理由未出庭应诉，申请法院再次开庭审理，是否准许，人民法院应询问被上诉人是否同意。若上诉人同意再次开庭审理，人民法院应遵重当事人意思自治原则，准予其开庭审理；若被上诉人不同意再次开庭审理的，人民法院应直接裁定按上诉人撤回上诉处理。
关键词
民事民事程序 二审诉讼 传票传唤 无正当理由未出庭 诉讼主体权利义务对等原则 客观真实与法律真实
基本案情
原告（被上诉人）李某生一审诉请：1、依法确认李某生与魏某、新余同林投资咨询有限公司签订的《借款合同》、《投资合作协议》无效；2、判令魏某、艾某娟、新余同林投资咨询有限公司向李某生返还管理费330000元；3、判令魏某、艾某娟、新余同林投资咨询有限公司赔偿李某生经济损失312500元；4、案件诉讼费、保全费等费用由魏某、艾某娟、新余同林投资咨询有限公司承担。
一审经审理查明：2014年8月1日，李某生与魏某协商，约定双方进行股票投资合作，并于当日签订了一份《投资合作协议》，协议约定：第一条，合作事项。魏某拥有资金与李某生合作进行证券投资并希望获得稳定收益；李某生拥有证券投资的经验和技能，愿意与魏某合作，并承担证券投资风险和分享投资收益。第二条，合作账户及金额。魏某出资人民币600000元，同时李某生出资自有闲置资金人民币100000元，与魏某出资额进行共同实盘交易，共同注入魏某指定的银行账户，由魏某开立银行账户转入证券资金账号。李某生存入魏某指定资金账户，以银行存款收据为依据。第三条，合作期限、管理费及管理费的支付。协议期限为壹个月，自2014年8月4日至2014年9月3日止（含节假日），李某生首次签订合同，管理费用12000元与保证金一并转入魏某指定银行账户，客户续签协议后，李某生须按每月利息日前支付管理费，利息日后五个交易日内未付管理费用，魏某有权修改交易密码并暂时冻结账户。第四条，操作规则。1、魏某应当向李某生提供魏某指定股票资金账号及密码，由李某生实际操作该账号上的股票买卖交易。在交易过程中，李某生不得以任何理由修改交易密码，除非事先取得魏某的书面同意，否则构成违约，应赔偿由此给魏某造成的全部损失；2、为了减少资金风险，保证资金运用的安全性，当李某生出资资金剩余50%时，即股票交易账号上股票市值及动态资金总额低于人民币65万元整时，李某生接到魏某民币65万元整。如果李某生未在次交易日前完成追加资金，魏某依约有权更改交易密码、停止交易；3、如果因李某生未在次交易日前完成追加资金，导致李某生出资的闲置资金低于40%时，即股票交易账号上股票市值及动态出资闲置资金低于人民币64万元整时，李某生应停止操作并平清所有持仓，否则魏某无需在李某生的同意下便可更改交易密码、魏某有权在任何时候以任何方式进行股票交易，强制平仓，魏某的这种交易行为，无需事先取得李某生同意。魏某强制平仓后，有权锁定账户，停止交易，并可以将证券账户上的资金转入银行账户。魏某优先取回原始资本人民币60万元整，剩余资金归李某生所有；4、若出现上述魏某有权强制平仓的情况时，魏某在平仓后，若股票市值有上升时，该造成的损失由李某生负责，魏某不承担任何风险及赔偿；5、在操作期间李某生出现赢利超过魏某投入资金总额的10%时，也就是当股票账号上的资金总额超过人民币72万元整。李某生可以从资金账户上提取盈利部分资金并以万元为单位整数提取，李某生要提前一个工作日通知魏某，魏某不得以任何理由拒绝李某生提取盈利部分资金。魏某存入李某生账户资金，以银行存款收据为依据。除此李某生不得以任何理由从账户中提取资金，并保证资金账户资金不低于人民币65万元整；6、在合作期间，为了避免李某生在买卖单只股票出现连续急跌的情况，单只股票仓位不得超过70%，创业板不得超过20%，李某生不得进行权证、ST、＊ST、S＊ST、新股上市当天、停盘复盘当天等涨跌幅不受10%限制方面的证券买卖交易，若李某生从事上述任何一项交易则一切后果由李某生承担，并且魏某有权立即强制自行交割、平仓，由此造成的损失后果全部由李某生承担；7、在合作期满后的两个交易日内，该资金账号内的资金由魏某、李某生共同前去银行办理，魏某优先取回原始资金人民币60万元整，剩余资金归李某生所有；8、该资金账号内所有资金流向都必须由银行转账完成等。
协议签订后，2014年8月4日，李某生向魏某账户转账11.2万元，2014年11月11日向魏某账户转账5万元，2015年5月8日向魏某账户转账15万元，2015年7月3日向魏某账户转账9万元。2014年8月至2015年7月，李某生共向魏某账户转账40.2万元，其中包含李某生向魏某支付管理费19.8万元。由于股市行情下跌，魏某未向李某生返还投资款，李某生买卖股票亏损20.4万。
2016年2月23日，李某生、魏某签订了一份《借款协议》，该份《借款协议》与第一份《投资委托协议书》内容不同之处为：1、魏某出资100万元，李某生出资20万元；2、魏某提供在银河证券营业部开立的证券专用账户，户名为汪东微，资金账号为221950070；3、合作期限为自2016年2月23日至2016年3月22日止；4、因出资金额的不同，根据双方约定对管理费和操作规则中对股票交易账号上股票市值及动态资金总额作出了相应调整。其余合同内容完全一致。协议签订后，李某生转入魏某账户资金20万元，并向被告支付管理费6万元。由于股市行情下跌，李某生买卖股票亏损20万元。
另查明，魏某系新余同林投资咨询有限公司公司法定代表人，艾某娟系新余同林投资咨询有限公司公司员工，艾某娟自2013年起在新余同林投资咨询有限公司工作，2017年5月离职。2017年12月8日至2018年8月2日，李某生与艾某娟合作进行证券投资，双方达成口头合作协议，并约定每月管理费8000元。李某生依约向艾某娟账户转账34万元。2018年1月9日至2018年8月，艾某娟返还李某生资金11.9万元。李某生向艾某娟支付管理费4.8万元。由于股市行情下跌，李某生买卖股票亏损22.1万元。
裁判结果
江西省新余市渝水区人民法院于2019年1月12日作出一审判决：一、确认李某生与魏某于2014年8月1日签订的《投资合作协议》、2016年2月23日《借款协议》为无效合同；二、魏某应于判决生效之日起十日内返还李某生支付的管理费25.8万元，赔偿投资股票损失20.2万元，合计人民币46万元；三、艾某娟应于本判决生效之日起十日内返还李某生支付的管理费4.8万元，赔偿投资股票损失11.05万元，合计人民币15.85万元；四、驳回李某生其他诉讼请求。一审判决作出后，魏某不服一审判决结果提起上诉，后经二审法院依法传票传唤未出庭应诉。江西省新余市中级人民法院于2019年4月30日作出二审裁定，裁定按魏某撤回上诉处理，一审判决自裁定书送达之日起发生法律效力。
法院认为
魏某魏某称收到了传票并已委托了诉讼代理人，但魏某实际上没有提供委托代理手续，也没有代理人出庭应诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理”和该法第一百七十四条“第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序”的规定，魏某无正当理由未参加诉讼，被上诉人不同意再次开庭审理的，应按其撤回上诉处理。
案例评析
案件的争议焦点为上诉人无正当理由未出庭应诉又申请法院再次组织开庭的案件，法院应否依直接裁定按上诉人撤回上诉处理，对此有三种不同的法理考量及处理意见：
第一种客观真实论[2]认为若有新证据等情形的，二审法院仍应对案件进行实体审查并依法进行判决；
第二种法律真实论[3]认为本案不需再对案件进行实体审查，直接依程序[4]进行裁定按上诉人撤回上诉处理；
第三种当事人意思自治观点认为，应当询问对方当事人即被上诉人的意见，若被上诉人同意再次开庭，可以开庭后作出实体处理；若被上诉人不同意再次开庭，则直接裁定按上诉人撤回上诉处理。
一、持第一种观点的法条依据及法理考量。
首先，当事人无正当理由拒不到庭参加诉讼并不必然按撤诉处理。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条规定：“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。”同时，《中华人民共和国民事诉讼》第二编第十四章“第二审程序”项下第一百六十四条至第一百七十五条均没有明确写明当事人不出庭应诉的，人民法院应当按撤回上诉处理，只是在第一百七十四条规定：“第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序” ，而一审程序中对原告经传票传唤无正当理由拒不到庭表述的是可以按撤诉处理，因可以按撤诉处理并不等于应当按撤诉处理，故当事人无正当理由未出庭应诉，并不必然引起撤诉的法律后果。
其次，若当事人有新证据等情形，本着查清事实的原则，应再次开庭审理。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条规定：“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。”根据该规定，对故意逾期提供的证据，若与案件的基本事实有关，影响案件的实体判决的，人民法院应予采纳；参照该规定，对于上诉人无正当理由未出庭应诉的案件，若其二审有可能推翻一审判决的事实，人民法院应准许上诉人再次开庭审理的请求。
最后，从避免启动再审的角度出发，对于当事人要求开庭审理的案件应予准许。《最高人民法院〈关于当事人对按自动撤回上诉处理的裁定不服申请再审人民法院应如何处理问题的批复〉》规定，“当事人对按自动撤回上诉处理的裁定不服申请再审，人民法院认为符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条规定的情形之一的，应当再审。经再审，裁定确有错误的，应当予以撤销，恢复二审程序。”根据该法条规定，对当事人提供了新证据等情形要求再次开庭审理的案件，为了避免再审程序的启动，应当再次开庭审理。
二、持第二种观点的法条依据及法理考量。
首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”一审判决后，依据不诉不理的原则，不论一审法院的事实认定及判决结果是否存在错误，若当事人对一审判决不提出上诉，一审法院判决依法发生法律效力，即在当事人不上诉的情况下，二审法院并不主动干预一审的判决结果。该规则应同样适用于上诉人无正当理由拒不到庭参加诉讼的情况，在上诉人无正当理由拒不到庭参加诉讼的情况下，应视为上诉人放弃自己的上诉权利。
其次，无正当理由未出庭应诉的上诉人请求再次开庭，人民法院不应准许。法谚云：“正义的根本要素是平等（Prima pars aequitatis aequalitas）” 。“当事人平等”是指当事人具有平等的诉讼地位，主要表现在：当事人享有平等的诉讼权利和承担平等的诉讼义务[5] 。当事人权利义务的平等性决定了人民法院不应准许上诉人要求再次开庭的申请。实践中，若法院同意再次开庭而被上诉人不同意开庭审理，对方当事人在收到法院再次开庭审理的传票后不到庭参加诉讼，法院将面临着能否拘传当事人到庭参加诉讼、能否直接视被上诉人放弃答辩的权利作出判决等问题而陷入尴尬的境界，从而影响法律的权威。
最后，二审按自动撤回上诉的案件不属于再审审查案件的范围。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十一条规定：“当事人认为发生法律效力的不予受理、驳回起诉的裁定错误的，可以申请再审。”根据该规定，裁定按撤回上诉处理并不属于当事人可以申请再审的裁定。最高人民法院（2016）最高法民申2505号民事裁定中阐述“再审程序是针对生效判决可能出现的重要错误而赋予当事人的特别救济程序。如在穷尽了常规救济途径之后，当事人仍然认为生效裁判有错误的，其可以向人民法院申请再审。对于无正当理由未提起上诉且二审判决未改变一审判决对其权利义务判定的当事人，一般不应再为其提供特殊的救济机制，否则将变相鼓励或放纵不守诚信的当事人滥用再审程序，从而使得特殊程序异化为普通程序。这不仅是对诉讼权利的滥用和对司法资源的浪费，也有违两审终审制的基本原则”；最高院（2017）最高法民申1090号案件也支持了这一观点。对前文所提到的法释〔2002〕20号的适用问题，因该司法解释对应的条文已经2012年8月31日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议关《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法的决定〉第二次修正》已经作了修订，对该司法解释不宜再生硬适用。
三、第三种观点认为，对是否再次开庭审理，应询问被上诉人的意见，若被上诉人同意，人民法院可以组织各方重新开庭后作出实体判决。但是，在这种情形下，法院应对被上诉人释明其可以不同意再次开庭审理的权利及同意再次开庭审理可能导致的对其不利的法律后果。大多数人可能会想此种情形下被上诉人肯定不同意，这种询问纯属多此一举。这种做法在案件的法律后果上好象没有意义，但是在实践上对上诉人对裁定的认可度提高有着重在意义。与一些国家“他们对官僚政治和行政机关无所作为的恐惧在今天更甚于对行政机关滥用权力和专制的恐惧”[6]不同，我国大部分上诉人会认为其无正当理由未出庭应诉要求再次开庭审理，同不同意是由法院公权力任意处置的。通过询问对方当事人的意见并将被上诉人的意见进行反馈，对上诉人能起到一个更直观的法律意识的培养，即在民事审判中，各方当事人的权利和义务是均等的，法院作为居间裁判者处于中立的地位，法院裁判的结果是各方当事人自身行为适用法律后的必然结果，并非审判人员的个人意愿随意判决而来，上诉人应该为自己无正当理由不出庭应诉的行为承担相应的后果，从而避免败诉方将矛头转向法院或者审判人员的陋习。
笔者同意第三种观点，若相对人同意再次开庭，则尊重了当事人的意思自治原则；若相对人不同意再次开庭，相比法院直接裁定按撤回上诉处理，上诉人其实更能接受作为利益相对方作出拒绝再次开庭的事实，从而有利于法院工作的顺利进行。
相关法条
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理，被告反诉的，可以缺席判决。
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。
审判人员
一审独任审判员：李永刚
二审合议庭成员：艾小红、傅惠君、朱伟
编写人
江西省新余市中级人民法院艾小红
