朱芳
2021年5月15日，证监会举办了第三届“5•15全国投资者保护宣传日”活动。证监会副主席阎庆民在活动中表示，我国资本市场拥有全球规模最大、交易最活跃的投资者群体，截至目前，A股投资者数量已超过1.8亿。就在此前的5月11日，上海金融法院一审判决飞乐音响赔偿315名投资者投资损失赔偿款共计1.23亿余元，成为最高人民法院出台《关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》以来，全国首例依当事人申请采用普通代表人诉讼程序审理宣判的案件。
（图片来源：券商中国）
证券市场对支持和推动国家经济发展具有重要意义，其通过证券信用、证券买卖等方式融通资金、引导资金流动，从而使社会资源得到合理有效配置。虚假陈述、内幕交易、操纵市场等违法犯罪行为是资本市场的毒瘤。近年来连续发生多起上市公司财务造假、操纵市场等违规案件，严重损害了投资者的合法权益，危及证券市场的健康稳定发展，影响极为恶劣。也再度引发了民众对投资者保护制度的关注。2019年12月28日通过的《中华人民共和国证券法》（修订草案），增设了信息披露和投资者保护两个专章。在投资者保护一章中明确了代表人诉讼制度，这意味着我国长期缺失的集体诉讼制度登陆资本市场，投资者索赔成本将大大降低。
01
代表人诉讼制度的由来
代表人诉讼制度最先于《民事诉讼法》中出现。20世纪80年代初，随着我国改革开放的不断深化，生产经营逐步走向规模化，社会经济关系日益复杂，由同一或同类违法事实引起的，涉及众多利益的群体性纠纷日益增多，法院无法容纳少则几十，多则成千上万的当事人同时参加诉讼，新的诉讼需求已经超出了传统诉讼解决纠纷能力的范围。在这种背景下，司法界开始了大胆探索，最终在各方推动下代表人诉讼制度应运而生。
代表人诉讼制度的演进：
普通代表人诉讼即为依据《民事诉讼法》第五十三条、第五十四条规定提起的代表人诉讼，特别代表人诉讼则是依据《证券法》第九十五条第三款规定，以投资者保护机构为诉讼代表人的以明示退出为特征的代表人诉讼。
虽然普通代表人诉讼在《民事诉讼法》中早有规定，但由于法院长期“案多人少”，且缺乏多机构信息互联互通机制，导致相关信息核实繁冗复杂，实践中鲜有法院愿意采用人数不确定的代表人诉讼制度审理涉及大量原告的案件，各级法院在审理证券民事诉讼时广泛采用“单独立案、分别审理”的模式，既消耗了司法资源，又增加了投资者的诉讼成本。
司因2014年5月16日的虚假陈述引发的证券侵权纠纷案多达599件。同一侵权事实，不同被侵权人，单独立案，几百次诉讼，导致大量司法资源被占用。普通代表人诉讼制度的推广和落地将有利于提高诉讼效率，节约司法资源。
与我国“登记加入”的普通代表人诉讼制度不同，美国的集体诉讼均采取“默示加入，明示退出”原则。这意味着潜在的、没有意识到权利受损的投资者同样受到保护，并参与诉讼利益的分配。高昂的诉讼成本、漫长的诉讼周期、持续的声誉消耗，使得众多被告上市公司即使不承认实施了证券欺诈行为，也会主动选择与原告进行和解，避免无谓的持续消耗。如：2016年阿里巴巴因未披露不具任何法律强制力的行政指导行为引发证券集体诉讼，2018年12月及2019年4月，阿里巴巴对外表示，就加州、纽约的集体诉讼，公司已与原告达成和解。最终以阿里巴巴向原告支付3.24亿美元和解金结案。美国的证券纠纷集体诉讼制度极大地保护了投资者利益。
02
飞乐音响事件回顾
2019年11月2日，飞乐音响发布《关于收到中国证券监督管理委员会上海监管局行政处罚决定书的公告》。该公告显示，2017年，飞乐音响放弃或退出了“智慧沿河”“智慧台江”两个项目，但却仍对其确认了收入，从而导致飞乐音响2017年半年度报告合并财务报表虚增营业收入18万元、虚增利润总额3784万元；导致2017年第三季度报告合并财务报表虚增营业收入72072万元，虚增利润总额15万元；导致2017年半年度、第三季度业绩预增公告不准确。依据《证券法》相关规定，中国证券监督管理委员会上海监管局决定对飞乐音响给予警告，并处以60万元罚款；对时任总经理庄某给予警告，并处以30万元罚款；其他相关责任人也被处以不同程度的罚款。
2021年3月30日下午，该案在上海金融法院第一法庭公开开庭审理。
2021年5月11日，上海金融法院一审判决飞乐音响赔偿315名投资者投资损失赔偿款共计1.23亿余元。
飞乐音响事件并非个案，据上交所日前通报数据显示，2019年至今，上交所共计作出308单纪律处分，涉及329家上市公司、1名上市公司董事、监事及高级管理人员及相关主体；所查处的违规行为包括财务造假、资金占用、违规担保、内控缺陷等严重影响上市公司质量提高的违规行为，处理相关案件共计55起，占期间纪律处分总数的17.86%。据中证指数统计，截至2021年4月1日，上证A股上市公司共计1844家，而涉及纪律处分的就有329家，比例高达17.84%。这也从侧面反映出了证券市场违规违纪行为屡禁不止，相关法律法规执行不力，致使投资者缺乏安全感和获得感，对证券市场的长期稳定发展非常不利。
飞乐音响一案的宣判是最高人民法院《关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》出台后普通代表人诉讼的首次全面实践。此案的成功处理，为我国证券市场中小投资者集体诉讼制度在全国范围内的推广提供了可复制的上海金融法院样本，对于构建公正、高效、便捷的中小投资者司法保护体系具有重要意义。
03
从飞乐音响案窥视普通代表人
诉讼的适用要点
针对普通代表人诉讼的启动和审查程序，《最高人民法院关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》（以下简称“规定”）均作出了明确要求。
1、原告一方人数十人以上，符合民事诉讼法一百一十九条规定和共同诉讼条件，且起诉书中确定二至五名符合代表人条件的拟任代表人。飞乐音响案中，也是先由魏某等34名个人投资者共同推选其中4人，作为诉讼代表人起诉到上海金融法院的。
2、取得证明被告上市公司存在证券侵权事实的初步证据。
《规定》第五条明确，除有关行政处罚决定外，有关刑事裁判文书、被告自认材料、证券交易所和国务院批准的其他全国性证券交易场所等给予的纪律处分或者采取的自律管理措施等初步证据，证明存在证券侵权事实的即可。其中，被告自认材料主要是指作为被告的发行人对虚假陈述等行为的相关更正公告、迫于监管压力、舆论压力等原因承认实施了虚假陈述等行为的声明等。
飞乐音响案中，中国证券监督管理委员会上海监管局作出了行政处罚决定书，已经证实其存在证券侵权的事实。上海金融法院审理后认为，被告飞乐音响在发布的财务报表中虚增营业收入、虚增利润总额的行为构成证券虚假陈述侵权，应当承担民事赔偿责任。
3、确定适格原告范围。
在确定启动普通代表人诉讼时，首当其冲应当由法院进行立案和权利登记，以确定案件涉及当事人范围和案件基本事实。《规定》第六条确定了权利人范围的先行审查以及异议复议程序。这里的权利人范围是指，在某一时间段买入或者卖出证券可以向法院进行登记并进入诉讼的投资者。由于证券违法事实的特殊性，人民法院应当对证券违法事实的关键时点先行审查，以裁定的方式确定具有相同诉讼请求的权利人范围，同时赋予当事人异议权以保障权利人范围认定的准确性。
据法院出具的飞乐音响案的判决书显示，315名原告均于涉案虚假陈述实施日至揭露日期间买入飞乐音响股票，并在揭露日后，因卖出或继续持有产生亏损，应当推定其交易与虚假陈述之间存在因果关系。因而该315民投资者均为适格原告。
4、代表人的确定需符合法定程序。
代表人诉讼的关键在于代表人，普通诉讼代表人制度中诉讼代表人的选定较为复杂。《规定》第十三条至第十五条设计了一套“先推选、后协商、再指定”的代表人选任的详细操作流程，避免出现无人担任代表人的局面。
对起诉时人数确定的代表人诉讼，应当在起诉前确定诉讼代表人，并在起诉书中就代表人的推选情况作出专项说明；对起诉时人数尚未确定的代表人诉讼，应当在起诉书中就拟任代表人人选及条件作出说明，体现起诉的原告对代表人的推选意愿。如果后来登记的权利人对拟任代表人的人选均没有提出异议，并且登记的权利人无人申请担任代表人的，表明在先起诉的原告和在后登记的原告在代表人的人选上取得一致意见，人民法院可以直接认定该2至5名人选作为代表人。如果不能形成一致意见，则采取“推选+协商+指定”的方式选任代表人。
在飞乐音响一案的审理中，上海金融法院创建了代表人诉讼在线平台和中小投资者保护舱，并以在线方式完成了投资者身份验证、权利登记以及代表人推选程序。经法院组织原告于“代表人诉讼在线平台”进行投票，最后肖某、陈某等5名原告成为该案诉讼代表人。
5、参加登记即为对代表人进行特别授权。
不同于民事诉讼法“代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。”的明示特别授权规则，《规定》第七条将证券法普通诉讼代表人授权改为“参加登记视为对代表人进行特别授权”的默示特别授权规则，即代表人可代表原告委托诉讼代理人，参加开庭审理，变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，决定撤诉，与被告达成调解协议，提起或者放弃上诉，申请执行等，有利于由代表人参与诉讼的集体诉讼程序高效推进。《规定》同时赋予投资者知情权、异议权、上诉权和退出权等诉讼权利，人民法院也应积极行使审判监督职能，以防止特别授权被滥用。
6、申请专业机构对损失进行核定。
《规定》第二十四条明确，人民法院可以依当事人的申请，委托双方认可或者随机抽取的专业机构对投资损失数额、证券侵权行为以外其他风险因素导致的损失扣除比例等进行核定。同时也规定即使当事人未申请，人民法院认为有必要的也可以通过随机抽取的方式委托专业机构进行相关核定，并应对核定意见组织双方当事人质证。
证券市场风险因素采用个股跌幅与同期指数平均跌幅进行同步对比的方法扣除，该方法将大盘指数、申万一级行业指数、申万三级行业指数作为组合参考指标体系，充分考虑了投资者每笔交易的权重，能够客观反映不同原告持股期间因市场风险因素对股价的具体影响程度。
在飞乐音响案中，中证资本市场法律服务中心作为专业机构为该案提供了损失核定。上海金融法院采纳了中证资本市场服务中心出具的损失核定意见，认定原告所应获赔的损失金额为扣除证券市场风险因素后的投资差额损失与相应的佣金、印花税、利息损失之和。
7、代表人诉讼的裁判生效后发生既判力扩张。
代表人诉讼制度的核心之一就是裁判在生效后发生既判力扩张。根据《规定》第二十九条，符合权利人范围但未参加登记的投资者提起诉讼，且主张的事实和理由与代表人诉讼生效判决、裁定所认定的案件基本事实和法律适用相同的，人民法院审查具体诉讼请求后，裁定适用已经生效的判决、裁定。但这种既判力扩张不适用于基于同一证券违法事实发生的，具有典型性且先行审理有利于及时解决纠纷的非代表人诉讼案件，也不适用于明示退出或者明示不加入代表人诉讼的投资者。
上海金融法院在飞乐音响代表人诉讼一案的裁判文书中写明案件受理、权利人范围裁定、代表人推选结果及权利登记情况，并在判决主文中首次明确损害赔偿计算方法。根据代表人诉讼效力扩张原则，符合权利人范围的投资者后续提起诉讼的，法院可以裁定适用生效判决并根据上述计算方法明确被告赔偿金额，裁定一经作出，立即生效。
（图片来源于网络）
总之，《规定》从全面规范、细化代表人诉讼程序、准确回应代表人诉讼中的实践难题、充分发挥投资者保护机构和证券登记结算机构的职能作用等方面进行了重点规范，为证券民事赔偿纠纷中的集体诉讼的审理提供了导向，从实操层面加大了对投资者合法权益的保护，有利于促进证券市场的健康发展。
04
首单证券纠纷普通代表人诉讼
带来的行业影响
1、在新《证券法》实施后，特别是证券纠纷代表人诉讼制度全面实践后，遭受证券侵权的中小投资者通过司法途径进行维权的积极性将大幅提高。
中国证券市场规模巨大，投资者超过1.8亿，虚假陈述、内幕交易、操纵市场等违法犯罪行为正呈现上升趋势。过去广大中小投资者，常因信息获取不对称、无法找到救济途径，而不得不被“割韭菜”。已经经过司法实践的“飞乐音响”普通代表人诉讼案，以及4月份转为特别代表人诉讼的“康美药业案”落地，为中小投资者寻求司法救济指明了方向，解决了后顾之忧，有利于提振中小投资者信心，对我国证券市场发展具有长远的积极作用。
2、上海金融法院为全国证券市场中小投资者集体诉讼制度的推广提供了可复制的样本，体现了尊重投资者、敬畏投资者、保护投资者的司法态度。
上海金融法院在审理飞乐音响案过程中，自主研发了代表人诉讼在线平台、中小投资者保护舱、智慧法庭在线庭审、电子示证系统等一系列信息化应用系统，与证券登记结算机构建立在线司法协助机制，方便全国各地投资者参加诉讼，有效提高了案件审理的高效性和透明度，大幅降低投资者维权成本。同时，法院拟定了一系列格式化文本，为今后代表人诉讼制度的顺利实施提供了可供操作的示范文本，大大提高了诉讼效率。
3、愈发严格的监管制度，逐步完善的法律法规，倒逼上市公司进一步加强各项经营活动的合规化运作。
除了监管部门的行政处罚外，新《证券法》针对各类损害投资者权益的行为，在代表人诉讼机制、先行赔付机制以及投资者保护机构支持上，做了比较详细的规范，同时配置了严厉的违反罚则。加之投资者维权意识不断增强，未来证券纠纷数量可能呈上升趋势，上市公司在应对此类事件上将付出更多时间成本、资金成本甚至机会成本，对公司的经营和发展产生不利影响。为了避免出现上述情况，减少不必要的开支，上市公司必须加强自身的规范化运作，严格遵守监管制度和相关法律法规，将更多精力放在公司的经营发展上。
4、因虚假陈述导致的证券纠纷案连年攀升，为控制经营风险，越来越多上市公司选择购买董责险以寻求风险转嫁。
新《证券法》增加了上市公司信息披露的义务，同时加大了对投资者的保护力度。新《证券法》还明确规定了上市公司的董监高对信息披露的真实性、准确性、完整性负有保证责任。因此，董监高的执业风险大大增加，不确定因素随之增加，董责险的意义也就得到彰显。
的公司170家，而从董责险进入中国的2002年起至2019年，A股上市公司投保董责险的总共不到400家。就在2021年3月30日“飞乐音响”案开庭审理后，不到20天时间便有38家上市公司发布拟投保董责险的公告，增长速度超过同期。
董责险投保企业的暴增，源于监管力度的持续加强，法律赋予上市公司及其董监高的责任更大，面临的风险也在增加，飞乐音响因信息披露违规而被索赔案件的宣判，也发挥了风险教育的效果。董责险在董监高人员行为不当而被追究其个人赔偿责任时确实能发挥作用，但并不是违法企业的“救命稻草”，其并不包括恶意、违背忠诚义务、信息披露中故意的虚假或误导性陈述、违反法律的行为。上市公司更应该注重合规化运营管理。
2021年5月25日，飞乐音响发布诉讼进展公告，称因不服上海金融法院作出的“向原告支付投资损失赔偿款共计1.23亿余元人民币”的一审判决，公司已向上海市高级人民法院提出上诉，请求上海市高院撤销上海金融法院的一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。无论此案后续审判如何，笔者认为其在证券纠纷的普通代表人诉讼制度的落地中仍具有重大实践指导意义。
投稿团队:甘元春团队撰稿人:朱芳