一、背景介绍
2019年12月28日，全国人大常委会颁布了新修订的《证券法》。其中第九十四条明确赋予了“投资者保护机构”支持起诉的职能，第九十五条赋予了“投资者保护机构”担任诉讼代表人的资格。此前，最高法颁布了《关于为设立科创板并试点注册制改革提供司法保障的若干意见》（以下简称“《若干意见》”），就建立健全包括代表人诉讼和公益诉讼在内的证券民事诉讼制度细化了程序性规定。上海高院和上海金融法院在司法实践的基础上，对如何应对科创板试点注册制下的证券欺诈群体性民事诉讼问题亦制定了具体意见，即《上海市高级人民法院关于服务保障设立科创板并试点注册制的若干意见》和《上海金融法院关于服务保障设立科创板并试点注册制改革的实施意见》（以下简称“《实施意见》”）。
众所周知，我国代表人诉讼和公益诉讼各自面临着“理论丰满、实践稀罕”和受案范围狭窄的“窘境”；同时，在证券欺诈责任纠纷符合民诉法普通共同诉讼合并审理的一般条件下，大多数投资者对同一证券欺诈行为人和同一欺诈事实仍选择分别起诉，法院分案判决，采取代表人诉讼模式的实例少之又少。新《证券法》及上述司法文件探索建立证券公益诉讼制度和完善代表人诉讼制度，一定程度上厘清了两种模式下的起诉主体，调动了相关机构和投资人以诉讼途径维护合法权益的积极性。但证券欺诈民事诉讼中原告资格的理解与适用上仍有一些亟需厘清之处，故笔者对证券欺诈代表人诉讼和公益诉讼中的原告主体资格规定的以下一些问题做了进一步探究。
二、证券欺诈民事公益诉讼中的原告主体资格
(一) “投资者保护机构”的职能定位
首先，投资者保护机构“支持起诉”的职能。新《证券法》第九十四条第二款确立了证券领域的民事公益诉讼的基本框架，并明确了国家设立的投资者保护机构的职能定位是“支持起诉”。但也为具体的程序机制留足了空间。因此，最高法《若干意见》和上海金融法院《实施意见》均规定了要在涉科创板企业的纠纷中率先探索建立投资者保护机构提起证券民事公益诉讼的机制。笔者认为，从规定本身来看，新《证券法》给予投资者保护机构支持起诉的职能与民诉法第五十五条第二款、第十五条赋予检察机关的职能是有区别的。
新《证券法》将投资者保护机构的职能定位为“支持起诉”，而民诉法赋予检察机关的职能包括诉讼担当职能和支持起诉职能。诉讼担当职能是指在法定的机关或组织不提起诉讼时，检察机关主动提起公益诉讼；支持起诉职能是指对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，在法定机关或者组织提起诉讼时，检察机关可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉（虽然现在公益诉讼司法实践中，检察机关“支持起诉”的方式还没有统一的说法）。检察机关和投资者保护机构的职能是否一致取决于两部法律对“支持诉讼”的解释：如理解为民诉法赋予检察机关的“支持起诉”职能，则现有规定极大地限缩了投资者保护机构的诉讼权利，投资者保护机构并未被赋予诉讼担当职能；如理解为普遍字面意思上的“支持起诉”职能，则需要相关部门制定具体的解释。
其次，投资者保护机构支持起诉的方式。对于“支持起诉”的方式，最高法和上海金融法院在两份意见中作了具体解读。最高法《若干意见》第13点中明确了证券投资者保护机构支持起诉的方式有两种，一是以自己名义提起诉讼，二是为投资者提供专门法律服务等证券支持诉讼工作。上海金融法院《实施意见》的第3点同样明确了证券投资者保护机构可以自己名义提起支持诉讼。从上述两份意见中可以看出，最高法和上海金融法院把“支持起诉”职能理解为普遍字面意思上的“支持起诉”了。在此基础上，出于为科创板试点和注册制改革提供司法保障的目的，最高法和地方法院认为证券投资者保护机构支持起诉的方式既包括以自己名义提起公益诉讼，又包括其他专门的法律服务。
最后，根据法院发布的服务保障科创板的上述三个意见，其他专门的法律服务包括投资者保护机构接受投资者的委托指派其工作人员或委托诉讼代理人参与诉讼。笔者认为这里存在两个亟待厘清的问题，即机构指派/委托人员参与的是公益诉讼还是私益诉讼，以及指派/委托的人员是“诉讼代理人”还是等同于检察机关的“支持起诉人”身份。第一，从《若干意见》第13点和《实施意见》第7点的表述上来看，投资者保护机构以自己名义提起公益诉讼和指派/委托人员参与案件审理活动是“并列”的关系。故从文义解释上来看，投资者保护机构指派/委托人员参与的案件应属于私益诉讼，且这是其提供“其他专门的法律服务”的种类之一。第二，指派/委托人员的身份问题。如指派或委托的人员系民诉法第五十八条规定的三类“诉讼代理人”中的“社会团体推荐的公民”，则投资者保护机构本身需要满足《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（以下简称“民诉解释”）第八十七条第一款对“社会团体”的要求。如指派或委托的人员经真正的“支持起诉人”即投资者保护机构的授权，则其自然就享有机构“支持起诉”的职权。
(二) “投资者保护机构”的条件
民诉法将公益诉讼的起诉主体概括为“法律规定的机关和有关组织”，即将赋予诉权的工作交给了其他单行法或特别法。《消费者权益保护法》第四十七条、《环境保护法》第五十八条均明确规定了各自领域有起诉资格的“有关组织”或“组织条件”。但新《证券法》采用了准用性规则，仅明确了投资者保护机构须为“依照法律、行政法规或者国务院证券监督管理机构的规定设立的”。
由于证券欺诈领域并没有现成的公益组织，也没有成熟的认定条件或标准，故《证券法》没有像《消费者权益保护法》、《环境保护法》一样对组织条件做细化规定。但是笔者认为，从现有立法趋势和实践情况来看，投资者保护机构的条件可归纳以下几点：
第一，独立性。从与行政机关的关系上来看，投资者保护机构作为专门为投资者提供咨询、调解、诉讼等服务的机构，既要在一定程度上依托行政力量或社会力量尤其是资金上的支持，又要保持相对独立。为了避免民事主体双方诉讼能力不匹配、投资者保护机构角色交叉和多重职能等问题，投资者保护机构本身不应该是行政机关，即不应是证券监督管理部门或其他机关。因此，投资者保护机构在性质上应是非营利法人中的事业单位、社会团体或其他服务机构。
第二，组织性。从现有案例的性质、影响力、涉及人数等可知，证券欺诈案件涉及的投资者往往遍布全国且比较分散，案件性质影响力较大。因此，和消费者保护组织、环境公益组织不同，投资者保护机构的组织层级应是国家级别的，且具有跨区域的各个分设机构，便于处理全国的证券欺诈民事案件。
第三，专业性。为了发挥投资咨询、投资者教育、投资者权益维护等职能，保护机构必须要有熟悉证券市场知识的专业工作人员，且机构需成立不同的专项小组以承担不同的投资者保护职责。
从上述三项条件出发，笔者认为无论是中国证券业协会、中国证券投资者保护基金有限公司还是中证中小投资者服务中心有限责任公司都不是符合合格的国家设立的投资者保护机构。首先，证券业协会是证券行业的自律性组织，所有证券公司应当加入证券业协会，且该会的权力机构为全体会员组成的会员大会。换句话说，证券业协会主要是为会员即证券公司服务的，很难保证从保护投资者利益出发履行诉讼担当和其他职能。其次，作为非营利性法人，中国证券投资者保护基金有限公司被赋予的权利也十分有限。根据《证券投资者保护基金管理办法》相关规定，只有在证券公司可能失去赔偿能力时，该公司才能对投资者债权给予保护，而对于内幕交易、虚假陈述等其他可能损害投资者利益的行为没有追诉权利。此外，证监会，财政部、中国人民银行还对该公司有监督权，易导致职能不明确。最后，中证中小投资者服务中心有限责任公司虽然是公司法人，但从股东身份、经营范围来看，其性质几乎等同于非营利法人。该公司的股东为沪深证券交易所、沪期货交易所和其他证券期货服务机构，经营范围为开展投资方面的公益性宣传和教育、以股东身份或证券持有人身份行权、为投资人提供调解、诉讼支持等纠纷解决服务。笔者认为，中证中小投资者服务中心有限责任公司作为专门为中小投资者服务的机构，虽然形式上是营利性法人，但实质上符合投资者保护机构的条件，在提起证券欺诈民事公益诉讼、支持投资者起诉方面应当被赋予相应诉权或职能。
三、证券欺诈民事诉讼中的诉讼代表人资格
《若干意见》第13点和《实施意见》第7点规定，当投资者人数众多且证券投资者保护机构亦提起诉讼或参与诉讼时，法院可以“指定该机构或者其代理的当事人为代表人”。笔者对此条文做如下解读：
首先，在民诉法中，代表人诉讼适用于必要共同诉讼和普通共同诉讼。根据民诉解释第七十六、七十七条之规定，起诉时人数确定的代表人诉讼适用于必要共同诉讼和普通共同诉讼，而起诉时人数不确定的代表人诉讼只存在于普通共同诉讼中。
在证券欺诈民事诉讼中，由于受虚假陈述、内幕交易等违法行为影响的投资者一般人数众多且较为分散，因此在起诉时人数往往难以确定。故证券欺诈代表人诉讼属于起诉时人数不确定的普通共同诉讼。起诉时人数确定的代表人诉讼在选取代表人陷入僵局时，普通共同诉讼当事人只能另行起诉；而人数不确定的代表人诉讼在选取代表人陷入僵局时，则可由法院指定代表人。因此，根据民诉解释第七十七条规定，证券民事欺诈代表人诉讼案件最终可由法院在起诉的当事人中指定代表人。
其次，《若干意见》第13点作为民诉解释第七十七条的细化规定，明确了在牵涉科创板上市企业的证券欺诈民事代表人诉讼中，法院指定代表人的前提条件和人选范围。
法院指定代表人的前提条件是：第一，必须是涉及科创板的群体性案件。第二，投资者保护机构必须通过一定方式参与到诉讼中来，方式包括以自己名义提起公益诉讼、接受投资者委托指派工作人员参与案件审理、接受投资者委托并委托诉讼代理人参与案件审理三种。笔者认为投资者保护机构以诉讼担当的方式提起公益诉讼作为其担任私益诉讼的代表人的前提条件与当下公益诉讼和私益诉讼程序协调机制是相矛盾的。根据民诉解释第二百八十八条、《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第九条和第十条 、《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十条第三款之规定，一般情况下，公益诉讼和私益诉讼在程序上互不影响，分别立案和审理；只是私益诉讼当事人可向法院提出中止私益诉讼的请求且已在公益诉讼认定的事实可直接在私益诉讼中援引。换句话说，证券欺诈民事公益诉讼和私益诉讼也应当是在各自的轨道上并行的，不存在交叉的可能性。但是《若干意见》第13点和《实施意见》第7点却规定在投资者保护机构提起公益诉讼时，法院可指定其作为私益诉讼的代表人，这一点着实令人困惑。笔者认为，最高法和上海金融法院此项程序设计的唯一解释是，出于诉讼经济和上海金融法院集中管辖的考虑，意将机构提起的证券欺诈公益诉讼和投资者自行提起的私益诉讼合并审理；在合并审理的基础上，法院可指定机构为代表人。第三，当事人就代表人选无法达成一致。《若干意见》第13点作为代表人诉讼在证券欺诈案件中的特殊规定，在代表人的选择上必须先尊重当事人的意思自治；在当事人无法协商一致的情形下，方可由法院指定。
在人选范围上，代表人可以是机构本身或机构代理的当事人。在我国现有规定中，代表人必然是传统民诉法理论中的适格当事人，即与诉讼标的具有直接利益关系并承受诉讼实体法律后果的人。《若干意见》和《实施意见》赋予了投资者保护机构代表人资格，实际上是对我国代表人诉讼制度的一项突破。而将机构代理的当事人指定为代表人，笔者认为有失妥当，这是因为机构接受投资者的委托参与案件审理或提起公益诉讼时，这部分投资者和其他私益诉讼的投资者均为利益受侵害的当事人，理应处于同等地位。在当事人无法就代表人人选达成一致的情况下，由法院直接指定委托机构的投资者作为代表人的做法缺乏合理依据。
四、余 论
如何适用代表人诉讼模式和公益诉讼来解决证券欺诈群体性纠纷，起诉主体的选定起着至关重要的作用。法院服务保障科创板的三份意见率先将科创板领域的证券欺诈群体性纠纷的起诉主体做出了细化规定，包括涉科创板企业的代表人诉讼中法院指定代表人的前提条件和人选范围、投资者保护机构支持起诉的方式和参与诉讼人员的选择等。但是指定代表人前提不明确、将投资者保护机构作为代表人人选与现有民诉法“代表人须为适格当事人”的规定相冲突、投资者保护机构的职能和条件等问题有待进一步明确。笔者试对相关问题进行分析和解读，以起到抛砖引玉之效果。
作者简介
娄琳莉
业务领域：民商事诉讼
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