为安控股|幸福股权
以股聚人，幸福合伙
关 注
随着经济的高速发展，公司之间的交易愈发紧密繁杂，公司关联交易一定程度上无可避免。但如何认定什么才是法律禁止的关联交易及给公司利益造成了损害，这不仅成为了普通公司治理过程中常见的疑难问题，更是在公司关联交易损害责任纠纷诉讼过程中的举证难点，全国司法裁判的认定尺度也纷繁多样。本文将结合相关法律及实务研究探讨股东对公司不正当关联交易的救济权问题。
作者简介
管健先生
金虹女士，主要服务领域：为企业日常经营提供合规性法律服务；股权转让及并购，企业清算注销；民商事争议解决。
股东对公司不正当关联交易的救济权是指当公司关联交易侵害公司利益、公司又怠于向侵权人行使救济权时，公司股东为保护公司利益而享有的权利。
损害公司利益责任纠纷是指公司股东滥用股东权利或者董事、监事、高级管理人员违反法定义务，损害公司利益而引发的纠纷。我国《公司法》没有关于股东对公司不正当关联交易行使救济权的相关规定，关联人与公司董事、经理或其他高级管理人员串通，通过关联交易损害公司利益的情况在现实中相当严重。在侵害公司利益的同时，关联交易也侵害了中小股东的利益，损害了公司制度的诚信。因此，赋予股东对关联交易救济权，具有十分重要的现实意义。
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不正当关联交易的侵权原理及常见类型
（一）不正当关联交易的侵权原理
关联交易问题是世界各国《公司法》、《证券法》、《税法》乃至《反垄断法》中极为重要而又尚未妥善解决的难题。企业的关联关系应理解为在经营决策中，法人、其他经济组织或自然人之间存在的控制、被控制、共同控制，或重大影响关系。凡相互间具有上述关联关系的主体互相都是关联人。关联人之间的交易行为就是关联交易。
正是基于公司与关联人之间的这种控制、被控制和重大影响关系，关联人与公司控制人才能通过关联交易侵害公司利益，而这种侵害与一般的侵害行为相比，既具有便利性又具有隐蔽性。
对外，它可能涉及证券市场运作，如关联公司之间相互购买对方的股票，或联手操纵股票市场，严重扰乱证券市场的正常秩序；可能涉及国家税收管理，如关联公司利用关联关系，违背正常购销活动中的定价原则，通过价格转移方式逃避国家税收，跨国公司更是如此；可能涉及行业垄断，如实力强大的关联公司联手打击中小企业，掌控市场等等。对内，它影响到公司运营和股东权利。公司董事经理、或大股东扭曲交易条件，以牺牲公司利益为价码，操纵公司与关联人交易，最终获取非法利益。
（二）不正当关联交易的常见类型
我国《公司法》第二十一条：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”这一法条，是我国法律关于公司关联交易原则性、总括性的规定。
由此法条可以明确，我国公司法对关联交易并不禁止，仅是禁止利用其关联关系交易来损害公司利益。
常见的损害公司利益的不正当关联交易有以下几种：
第一种：产品买卖中的不正当关联交易。在经营中，母公司或其他关联人与公司实际控制人串通，高价向公司供应原材料或以低价购买公司产品，在交易中获得超额利润，并使公司利益受损。
第二种：费用负担方面的关联交易。董事、大股东、经理为了有利害关系的公司的生存和发展，让公司承担其各种费用。
第三种：公司资金被关联人占用的关联交易。这种关联交易在我国公司中表现的尤其明显。特别在上市公司发行股票或配股融资后，母公司往往无偿或通过支付少量利息而占用上市公司资金，轻则影响了上市公司实现新项目投资，严重的导致公司破产。
第四种：资产重组中的关联交易。重组中将公司的优良资产与其他关联公司的劣质资产置换，或者以高价购买面临破产的关联公司。
第五种：资产转让中的关联交易。公司将优良资产低价转让给关联人，或者以高价收购关联人劣质资产等。
第六种：资产租赁中的关联交易。公司与关联人违背对价而建立租赁关系，公司低价将最优质的部分资产租赁给关联人，或者以高价租赁关联人的不良资产。
第七种：无形资产的使用和买卖中的关联交易。关联人向公司收取过高的无形资产使用费，而自己却无偿或低价使用公司无形资产。在无形资产转让中，关联人往往从公司攫取利润。
第八种：关联人向公司借款。各类公司中都普遍存在这种现象。
第九种：公司为关联人担保。这类关联交易在我国公司往来中比比皆是。
第十种：公司委托关联人进行风险投资。关联人利用公司资金投资，赢利则享有利润分成，亏损则不承担责任。
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股东对关联交易救济权的权源
股东救济权的权源是指股东享有救济权的实体法依据。目前的代表学说主要是股东权说。这种观点认为，公司的出现是所有权和经营权分离的结果，公司的最终所有人仍然是股东，股东的所有权是以股东权的形式存在。
因此，对公司利益的侵害，必然也是对股东权的侵害，股东基于股东权被侵害的事实而享有对加害者的救济权。股东因出资而对公司享有权利。如我国《公司法》规定的股东权可归纳为5种自益权和7种共益权；自益权包括股票交付请求权、新股认购请求权、股息分配请求权、剩余财产分配请求权和股份转让权。共益权包括股东大会召集权、股东大会出席权及表决权、查阅权、建议权、质询权、股东大会决议、董事会决议无效请求权、公司解散请求权。
这些权利，无论自益权还是共益权，对股东而言，实际上都是为了保障公司良好运营，最终使股东更好地受益。关联人侵害公司利益，减少了股东的受益份额，也就侵害了股东的权益。所以说股东权是股东对关联交易享有救济权的权源。
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股东对关联交易救济权的种类
从股东权权利的特点看，股东权包括事前对公司重大问题的集体决定权、对公司事后的受益权和监督权，但不包括代表公司行使日常的经营的权利，股东当然也就没有参与关联交易的权利。
因此，在关联交易中，股东不属于关联交易行为中的任何一方。由于关联交易的结果与股东有利害关系，当这种关联交易合同关系侵害到股东的利益时，我们应当赋予股东一种既能达到保护股东权利的目的，又符合民商法基本理论的救济权。因为股东具有地位弱小的特点，股东对关联交易的救济权应当无须公司批准，是依据股东自己的意思表示就能行使的权利。
可作为股东救济权的权利有以下几种：
第一，变更权。股东根据自己的意思表示请求法院变更关联交易权利和义务内容的权利。
第二，撤销权。股东根据自己的意思表示请求法院撤销关联交易的权利。
第三，无效确认权。股东依单方意思表示请求法院确认关联交易无效的权利。
第四，代位权。当关联交易对公司造成重大损失，公司怠于向关联人行使请求权时，股东可依自己的意思代表公司向关联人行使请求权。不正当关联交易最本质的特征就是关联人与公司的实际控制人，包括董事、大股东、经理，共同谋划损害公司利益，使关联人获利，在性质上属于《合同法》第52条规定恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同。这种合同应当是绝对无效合同。
第五，要求公司回购股权。根据《公司法》规定，当有限责任公司出现以下情况时，股东可以要求公司回购股权：（１）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（２）公司合并、分立、转让主要财产的；（３）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。要求公司回购股权是保底止损的手段，但实践中，出现关联交易损害中小股东利益的情况后，往往会要求通过其他诉讼处理纠纷。
对上述几项权利，需要研究的是无效确认权和变更撤销权是否可以并存的问题。不正当的关联交易最本质的特征就是关联人与公司的实际控制人包括董事、大股东、经理共同谋划损害公司利益，使关联人获利，在性质上属于《合同法》第52条规定恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同，这种合同应当是绝对无效合同，不存在撤销和变更的问题。
可撤销的合同只有两类，即因重大误解订立的合同和订立合同时显失公平的合同。关联交易虽然也是在订立时就显失公平，但这主要是公司的控制人与关联人串通所为，它在性质上仍是绝对无效合同。从这个意义上说，只要赋予股东对关联交易的无效确认权，就不能再让股东享有对关联交易的变更权和撤销权。
对于合同行为的评判，合同法规定了三种标准，即有效合同、无效合同和可变更或可撤销合同。不正当关联交易符合无效合同的基本特征。《合同法》第52条规定恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益合同无效。从不正当关联交易的行为是关联人与公司的实际控制人包括董事、大股东、经理共同谋划损害公司利益，使关联人获利，最终自身受益。对此类不正当关联交易，股东应当请求其无效。
但在实践中，股东行使无效请求权，面临一个大的难题——股东难以提供关联人与公司控制人串通的证据。诉讼行使请求权时，必因举证不能而败诉。这个问题不解决，设置无效救济权的价值将大打折扣。对此我们建议应当将关联交易作为可撤销行为，赋予股东对关联交易的变更权和撤销权。
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股东行使救济权的诉讼问题
在关联人侵害行为发生后，除特殊情况下关联人承认侵害事实，自愿承担侵权责任的外，股东必须通过诉讼行使救济权。股东救济权利的行使，涉及对权利本身是否存在的判断，这种判断权交给当事人显然不合适，只能由法院或其他裁判机关才能有权确认该权利是否存在。因此，股东对公司关联人救济权的行使，离不开诉权保障。股东对关联交易救济权的行使，属于股东派生诉权的一种。
(一) 股东的原告资格问题
股东对关联人或其他侵权人之诉，可参照股东派生诉讼的原理确定原告资格。基于有限公司的人合性质，各国对有限公司股东就第三人或董事诉讼的原告资格大多不予限制，不主张过多地对股东的原告资格予以限制。
从我国的国情看，由于缺乏制约，大股东利用对公司的控制而侵害公司利益的情况十分普遍，最终受损害的往往都是中小股东。创设股东诉权，鼓励股东对关联人诉讼的积极作用，远大于滥诉的消极作用。所以，没有必要对股东的原告资格加以限制。但对参与关联交易，并且有过错的股东的原告资格应当限制，防止其再次“串通”，在诉讼中再次侵害公司利益。
(二) 催告程序
有些国家为防止股东的滥诉，规定了股东起诉的前置程序。但根据我国的现实情况看，这种带有限制性意味的规定未必合理：
首先，我国公司大股东控制公司、滥用权利的情形十分严重，小股东缺乏自我保护意识和保护手段。我们的价值选择不是束缚股东诉权，而是鼓励股东行使诉权，故不宜设置对股东行使诉权的限制程序。
其次，股东作原告与公司作原告相比，更符合公司最佳利益的抗辩原则。股东行使诉权，可防止公司在诉讼中再次滥用处分权，损害公司利益。但可以设置一个催告程序。因为股东对关联人的请求权是为公司的利益设计的救济权，原则上只有在公司怠于行使对关联人的救济权时，股东才可以行使对关联人的请求权。
股东发现关联人侵害公司权利时，可以准备起诉关联人或其他侵权人，但起诉前应当将起诉事项告知公司，给公司留有起诉的机会。如果公司在一定的期限内起诉关联人，股东就不得再行起诉；如果公司在一定期限内不起诉，股东就可以起诉。这样，既可以给公司行使请求权的机会，同时也保证了股东对关联人的诉权的行使。
“董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”
——《公司法》第152条
（三）公司、共同侵权的公司控制人的诉讼地位
在我国的现实情况下，股东对关联人的诉讼中，公司不宜作为被告。
我国《民事诉讼法》规定，被告系属原告请求对象，如果把公司作为被告，则会出现公司既是被告，却又享有胜诉利益的情况。这明显与我国的民事诉讼制度产生冲突，故公司不能作为被告参加诉讼。
公司作为一般诉讼参与人也不合适。因为我国法律制度下的一般参加人必须是诉讼中立者，而公司不仅要为公司利益参加诉讼，而且还要享有胜诉利益，不符合中立者的身份。因此，公司应当作为原告参加诉讼。原因在于公司是诉讼利益的归属者，股东对关联人诉讼的目的是为了保护公司利益，公司是诉讼的受益人，故公司的地位应当是原告。在关联人侵权行为中，有串通行为的大股东、董事、经理是对公司共同的侵权人，他们的地位应当是共同被告。实践和理论对此认识都是一致的。
(四) 限制处分原则
诉讼制度中的处分权限制在于，股东行使请求权的目的是保护公司利益不受侵害，最终保护自己的受益权。
如果在诉讼中，关联人承诺给予股东的私利大于其胜诉后可能从公司的受益，股东就有与关联人串通侵害公司权利的可能性。那么，允许股东处分民事权利，股东就有机会与关联人在诉讼中串通，擅自处分公司利益。具体做法除可以限制股东对公司利益不利的自认外，还可以参照行政诉讼的做法，就是实行不调解制度。
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法院如何认定公司关联交易损害公司利益
以及公司股东维权如何举证
（一）认定是否是关联交易应当依据公司工商登记注册信息、章程、合同、相关协议的约定等来进行判断
在司法
（二）对公司造成利益损害责任举证及固定损失数额
这一点是公司关联交易损害责任纠纷诉讼的重点和难点，现实中很多案例是通过启动职务侵占报案，公安机关在取证阶段委托第三方审计公司进行审计，虽然这种操作手法具有一定的思路，但实际上并不具有代表性。我们认为，还是应当从公司内部的资金流向、费用支出、票据往来、包括无形资产在内的资产是否流失等多方面进行取证。
支撑的法律依据就是公司法第三十三条第2款：“股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。”公司只有在有合理依据认为股东存在不正当目的的，才有权拒绝。根据对一些案例的分析，在一些纠纷和诉讼启动前，矛盾尚未激化时，通过公司章程内部查账是可能实现的。
（三）公司关联交易损害的交易后果实质性导向原则
结合目前很多相关案例来看，法院对于此类公司诉讼，还是保持了公司意思高度自治的原则，即司法裁判并不对于是否符合商业风险、或者公平原则进行考量，更多着重于关联交易的法律后果的确认和详查，是完全偏重于实质性的审查。对于交易习惯、行业地位、附属关系仅是参考的因素，重点在于基于证据显示的交易后果，是显见的、已经产生的、能够查实的对公司造成
同时，法院在审判该判决还部分对于董事、监事、高级管理人员公司负有忠实义务和勤勉义务，或执行职务时违反法律、行政法规或公司章程的约定，给公司造成损害的，都应当赔偿损失，但是这一点并不是在公司关联交易损害责任纠纷中的着重点，而是属于公司法项下的其他法律纠纷案由，另外有解决办法。
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结 论
综上所述，通过探讨不正当关联交易的救济权问题，我们得出股东在公司关联交易的风险防范在于。诉讼过程中可以通过司法方法进行第三方审计明确损失数额，更多应当通过对内部财务状况得出直接损失依据，固定相关损害后果等，以避免司法自由裁判权过度介入公司事宜，是进行此类纠纷处理较为务实的一种操作思路。
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