据统计，我国证券市场投资者已经达到1.67亿，而其中95%以上为中小投资者。中小投资者考虑到自身索赔金额较小、举证能力弱、诉讼程序冗长、诉讼成本高等原因，往往会放弃权利救济，不愿提起诉讼程序。因此，有必要推动证券集体诉讼的落地实施，以便有针对性地解决这一难题。
“《若干问题的规定》”），是我国迄今为止第一部，也是唯一一部专门规定代表人诉讼的司法解释。《若干问题的规定》共四个部分，分别为一般规定、普通代表人诉讼、特别代表人诉讼和附则，共计四十二个条文。将因证券市场虚假陈述、内幕交易、操纵市场等行为引发的代表人诉讼进行了较为详尽的规定。早在1991年，我国《民事诉讼法》即规定了代表人诉讼，在时隔将近30年之后，民事诉讼代表人诉讼制度在证券侵权纠纷这个独特的细分领域，重新进行了建构，并发展出特别代表人诉讼这一新建制度，使得我国代表人诉讼制度的内容更加丰富。本文将从特别代表人诉讼制度的角度，介绍我国证券代表人诉讼的特殊架构设计。
一、特别代表人诉讼制度的公益属性
”）中提出，所称“投资者保护机构”是指“中证中小投资者服务中心有限责任公司、中国证券投资者保护基金有限责任公司”。从投服中心出台《中证中小投资者服务中心特别代表人诉讼业务规则（试行）》（以下简称“《规则（试行）》”）来看，其将会成为目前证监会系统具体参加特别代表人诉讼的主要投保机构，而另一家投保机构——投保基金，将主要从事数据分析、损失计算、协助分配等工作，与投服中心形成互补。
根据投服中心官网介绍，投服中心的主要职责包括：面向投资者开展公益性宣传和教育；公益性持有证券等品种，以股东身份或证券持有人身份行权；受投资者委托，提供调解等纠纷解决服务；为投资者提供公益性诉讼支持及其相关工作；中国投资者网站的建设、管理和运行维护；调查、监测投资者意愿和诉求，开展战略研究与规划；代表投资者，向政府机构、监管部门反映诉求；中国证监会委托的其他业务。[1] 由此可见，投服中心本身就具有较强的公益属性，这与特别代表人诉讼制度的设计初衷也相契合。在这样一种指导思想下，特别代表人诉讼的所有制度和规则，都体现了最大程度地降低投服中心参加诉讼所付出的成本，最大可能地减少投服中心提起诉讼所遭遇的障碍，如“默示加入，明示退出”的总括性原则，案件的专属管辖，在程序权限上赋予投服中心更大的决策自由，证券登记结算机构提供支持，法院对于投服中心等投保机构担任特别代表人的诉讼案件不预收案件受理费，可以准许败诉或者部分败诉
我们理解，这是在总结美国的证券集团诉讼制度的弊端[2]的基础上，探索出的具有中国特色的特别代表人诉讼，由公益的机构代表人广大中小投资者进行维权诉讼，从而避免证券集团诉讼制度沦为牟利的工具。
二、信息的公开透明性将贯穿特别代表人诉讼程序的始终
《若干问题的规定》第三十八条规定，投资者保护机构应当采取必要措施，保障被代表的投资者持续了解案件审理的进展，回应投资者诉求；对投资者提出的意见和建议不予采纳的，应当对投资者做好解释工作。《规则（试行）》也强调，投服中心依托信息技术手段或公开平台通知、公告投资者，保障被代表的投资者持续了解案件审理的进展情况；依据规则发布通知、公告，也作为了投服中心在特别代表人诉讼中的一项义务而提出。
由此可见，由于特别代表人诉讼涉及到众多投资者的利益，在保障案件高效审理而赋予投资者保护机构更多权利和便利的同时，信息的公开透明性就显得尤为重要。在被代表的当事人让渡了一定的决策权的情况下，法院和投资者保护机构应当充分保障其知情权、建议权以及一定情况下的退出权，以兼顾效率和公平，真正实现实体正义和程序正义的统一。
三、代表人诉讼的前置程序及特别代表人诉讼的启动
《若干问题的规定》第五条规定：“符合以下条件的，人民法院应当适用普通代表人诉讼程序进行审理：……（三）原告提交有关行政处罚决定、刑事裁判文书、被告自认材料、证券交易所和国务院批准的其他全国性证券交易场所等给予的纪律处分或者采取的自律管理措施等证明证券侵权事实的初步证据。不符合前款规定的，人民法院应当适用非代表人诉讼程序进行审理。”投服中心的《规则（试行）》第十六条也有类似的规定，“符合下列情形的案件，投服中心可以参加特别代表人诉讼：（一）有关机关作出行政处罚或刑事裁判等；……”结合相关条款的文义解释路径，可以得出这一结论，即代表人诉讼将适用有前置程序的案件，普通诉讼程序适用无前置程序的案件。
另外，《若干问题的规定》第三十二条还规定：“人民法院已经根据民事诉讼法第五十四条第一款、证券法第九十五条第二款的规定发布权利登记公告的，投资者保护机构在公告期间受五十名以上权利人的特别授权，可以作为代表人参加诉讼。先受理的人民法院不具有特别代表人诉讼管辖权的，应当将案件及时移送有管辖权的人民法院。不同意加入特别代表人诉讼的权利人可以提交退出声明，原诉讼继续进行。”显然，《若干问题的规定》对《证券法》第九十五条第3款采用了“限缩解释”的方法，将该款所规定的由“投资者保护机构受五十名以上投资者委托，可以作为代表人参加诉讼”限定在普通代表人诉讼程序已经启动条件下的“参与诉讼”方式，而非之前学界、业界所热议的由投资者保护机构接受五十名以上投资者委托后而直接起诉的“发起式诉讼”[3]。同时，该条也明确了特别代表人诉讼是在法院发出登记公告之后参加到诉讼当中，因为法院在发出权利登记公告前将对案件材料已经进行了审查，即对被诉证券侵权行为的性质、基础侵权事实有了一定的判断之后，再行发出登记公告，这使投资者保护机构启动特别代表人诉讼程序的风险更小。
综合上述规定，我们可以看出，最高院所设计的证券纠纷特别代表人诉讼制度是在普通代表人诉讼启动之后，由投资者保护机构取得一定数量权利人授权委托之后参加诉讼的模式，其脱胎于普通代表人诉讼，并且依然要求有行政处罚或刑事裁判等初步证据作为启动的前置程序。与2015年以来放宽证券欺诈类纠纷案件中以行政处罚或刑事裁判作为立案前提的趋势不同，说明法院对于证券代表人诉讼的启动仍将从严把控。显然，法院在处理此类涉及众多投资者、影响广泛的案件中秉持着非常谨慎的态度，代表人诉讼一旦启动，则很大程度上由法院对案件进行主导，也大概率说明被告侵权事实的成立。法院在实际审理过程中的侧重点将围绕因果关系、损害赔偿的计算
四、特别代表人诉讼案件适用专属管辖
《若干问题的规定》第二条第3款明确了特别代表人诉讼案件“专属管辖”的原则，即由涉诉证券集中交易的证券交易所、国务院批准的其他全国性证券交易场所所在地的中级人民法院或者专门人民法院进行专门管辖。专属管辖往往是基于社会公共利益目的而规定的特定管辖方式，一方面，可以在一定程度上避免地方保护主义。同时，为确保类案统一性，《若干问题的规定》要求已对普通代表人诉讼立案的法院，在投保机构作为代表人参加诉讼时，将案件移送至有特别代表人诉讼管辖权的法院，这将尽最大程度地确保审理法院不受各种因素的干扰。
另一方面，由于是投资者保护机构代表众多投资者进行的诉讼，为法院能够高效、快速、有序地审理案件，其制度设计始终围绕“默示加入，明示退出”的原则。而高效率的同时难免会牺牲部分公平，无法做到面面俱到，为避免可能发生的不公平或者不透明，则更加需要专业的法院及专业的法官进行审理。此外，资本市场的争议纠纷本身具有高度的专业性与复杂性，审理资本市场案件的法院也必须具备相应的专业理论知识与实践经验。未来，此类案件将由北京市二中院、上海金融法院、深圳市中级人民法院集中管辖，相信在该等法院主导下的特定代表人诉讼制度，能够为资本市场健康、有序发展，落实投资者保护提供有益的司法保障。
五、“诉讼契约”理论在代表人诉讼制度中的体现
目前投服中心已成为沪深两市所有A股上市公司中持股一手的“最小股东”，与案件具有利害关系，其有权以自己的名义与其他投资者一起主动发起与股票有关的证券赔偿诉讼并被推举为代表人。这解决了《民事诉讼法》规定的代表人需为“当事人”的主体地位问题。但是，《民事诉讼法》第五十三条还规定了“代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意”，如果在证券代表人诉讼中代表人还需就特别事项经当事人同意，那么这显然无法彰显证券纠纷代表人诉讼的制度优势。所以《若干问题规定》第七条[4]和《业务规则（试行）》第十条第（四）款[5]均引入了诉讼法上的“诉讼契约”理论使得证券纠纷的代表人诉讼不受限于上述《民事诉讼法》第五十三条的桎梏，当然与此同时也赋予了原告在调解、上诉决定中的退出权，从而将大大提升证券纠纷代表人诉讼的效率。
诉讼契约是指以产生诉讼法上的效果为直接目的的，当事人之间的合意。诉讼契约也称为“诉讼上的合意”。诉讼契约所产生的诉讼法上的效果又称为“程序形成效果”。最明显的“诉讼契约”的例子是，最高法院《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第2条的规定：“基层人民法院适用普通程序审理的民事案件，当事人各方自愿选择适用简易程序，经人民法院审查同意的，可以适用简易程序进行。”该条肯定了当事人通过契约实现的诉讼程序选择权。所以，法院发出的公告实际上在代表人与当事人之间创设了一种“诉讼契约”，使得双方之间达成一种合意，即赋予代表人以特别的授权，当然如被代表人不同意可以选择退出。同时《若干问题规定》也强调，“公告应当以醒目的方式提示”，我们理解这里借鉴了“格式条款”的理论，对于豁免代表人另行取得当事人同意的事项，应当以合理的方式提请对方注意。
六、特别代表人诉讼中的通知、公告程序
《交证据材料等事项。《业务规则（试行）》第九条规定，“投服中心依托信息化技术手段或者公开平台通知、公告投资者，保障被代表的投资者持续了解案件审理的进展情况”，并规定其所涉公告的指定发布平台为：中国投资者网、投服中心官方网站及投服中心认为适当的其他媒体平台。从该条的文字表述来看，似乎投服中心可以通过公开平台来“通知”投资者，从而实现送达的目的，但有学者提出，现有的条款并没有很清楚地确定“是否可以利用这些电子信息平台通知全体原告”，尽管从诉讼便利的角度上应该承认这些电子信息平台的通知作用（否则在人数众多的代表人诉讼中，用传统的一对一的方式进行送达、通知过于耗费时间、成本），但其毕竟跟传统民事诉讼法及司法实践的送达惯例不大相同，对于此点如何理解还可拭目以待。[6]
我们理解，在特别代表人诉讼中，基于其“默示加入，明示退出”的原则以及判决的扩张效力，应当允许投资者保护机构直接通过公开平台就相关事项通知投资者，同时如果涉及到当事人个人信息的，可以采取适当的方式进行处理。
制度的设立往往与其所服务的社会利益相统一。我国设立证券纠纷代表人诉讼制度的目的是着眼于资本市场的良性运作，为资本市场注册制改革保驾护航，一方面要求上市公司按照相关的规则进行市场运作，另一方面要使得投资者重新确定或者提高其对资本市场的信心，让投资者的资金重新回到资本市场中来，而不只是就某一单个的证券欺诈案件确定损害赔偿额。所以，中国版的证券集体诉讼制度带有一定的公共使命。不过，投保机构作为公益机构，其人力、物力与精力有限，市场的主要问题不能都依靠投保机构来解决，其更重要的是起到引领作用，培养投资者的维权意识，引领并协助他们运用法律手段维权。所以，特别代表人诉讼需要与具有更普遍适用性的普通代表人诉讼等制度共同发挥作用，让市场主体对行政处罚和民事赔偿充满敬畏，从而促进资本市场的良性发展。我们期待，中国的证券代表人诉讼制度在人民法
[1] 参见投服中心官网
[3] 华东政法大学郑彧：证券纠纷代表人诉讼规则“提高效率降低成本”，载证券时报
[4] 《若干问题规定》第七条：公告应当以醒目的方式提示，代表人的诉讼权限包括代表原告参加开庭审理，变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，与被告达成调解协议，提起或者放弃上诉，申请执行，委托诉讼代理人等，参加登记视为对代表人进行特别授权。
[5] 《业务规则（试行）》第十条：投服中心作为诉讼代表人，在特别代表人诉讼中，行使下列权利：……（四）代表原告参加开庭审理，代为变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，与被告达成调解协议，提起或者放弃上诉，申请执行，委托诉讼代理人等特别代表人诉讼权利；……
[6] 华东政法大学郑彧：证券纠纷代表人诉讼规则“提高效率降低成本”，载证券时报
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