全国首例特别股东代表诉讼案之实务观察

2021年8月，中证中小投资者服务中心有限责任公司（“投服中心”）在上海金融法院提起上海大智慧股份有限公司（“大智慧公司”）损害公司利益责任纠纷诉讼（“本案”）。该案系全国首例由投资者保护机构根据《证券法》第九十四条新规提起的股东代表诉讼，也是上市公司因证券虚假陈述被判令承担民事赔偿责任后，全国首例由投资者保护机构代位提起的向公司董监高追偿的案件，备受社会各界关注。

本案中，投服中心主要诉请大智慧公司相关董监高等主体向大智慧公司支付大智慧公司在信息披露违规所衍生的虚假陈述诉讼中向投资者支付的赔偿金额。经多方协调，2023年2月，在大智慧公司实际控制人张长虹先生主动向大智慧公司支付投服中心所诉请的相关赔偿款后，本案在上海金融法院的主持调解下，以投服中心撤诉方式结案。张长虹先生的主动赔付，高度体现出一位民营企业家的社会责任感，同时也是大智慧公司治理良好的重要表现，相关赔付补充了上市公司的现金流，有利于大智慧公司的后续经营发展，以便更好地创造企业价值，有效维护了广大中小投资者的核心利益，起到了良好的社会效果。

本案涉及诸多新颖、复杂的法律问题，包括董监高对内承担损害公司利益责任与对外承担证券虚假陈述连带责任之间的关系，各董监高对公司损失是承担连带责任还是按份责任，上市公司是否有权向承担连带责任的中介机构追偿，内部追偿时董监高、中介机构的过错如何认定以及上市公司应否自担部分损失等。鉴于本案最终未作出生效判决，代理团队就相关法律问题的分析意见撰写成文，供业内探讨。

引言

了证券支持诉讼、民事赔偿证券代表人诉讼、特别股东代表诉讼等制度，目的在于更有力的保护证券市场广大中小投资者的利益。但是相比于前两者，无论在指导性司法解释的出台方面，亦或是司法实践经验方面，特别股东代表诉讼目前均尚处于相对缺位的状态。

中证中小投资者服务中心有限责任公司（“投服中心”）在上海金融法院所提起的上海大智慧股份有限公司（“大智慧公司”）特别股东代表诉讼一案（“本案”），在历经约2年半的审理周期后，于2023年2月20日以大智慧公司控股股东全额赔偿诉请损失、投服中心撤回起诉而完结。本案系全国首例特别股东代表诉讼，也是上市公司因虚假陈述被判令承担民事赔偿责任后，全国第一例由投资者保护机构针对董监高提起的代位追偿案。案件审理过程当中涉及诸多前沿的法律实务问题，但由于最终系和解撤诉处理，因此上海金融法院并未在该等问题上作出指导性的裁判观点。

的诉讼代理法律服务。现谨借此文浅析国内特别股东代表诉讼的相关热点实务问题，以供参考和讨论。

一、何谓特别股东代表诉讼

《公司法》第一百五十一条明确规定了一般股东代表诉讼制度，即当公司董监高或任意第三人不法侵害公司利益而公司怠于或无法起诉追责时，满足法定条件、程序的股东有权基于维护公司利益的目的，以自身名义向侵害者提起诉讼，诉讼收回利益归属于公司。但《公司法》同时规定了启动股东代表诉讼的股东条件，即需连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份。

新《证券法》第九十四条第三款则在借鉴域外经验的基础上，针对于上市公司这类特殊法人主体设立了特别股东代表诉讼制度，其突出特点在于公益性，系由投资者保护机构（“投保机构”）基于其上市公司股东身份而发起诉讼，并且特别豁免《公司法》对于股东代表诉讼所作出的持股比例、期限等方面的限制，以便于对每一家上市公司仅持有100股股票的投服中心提起诉讼。

过往，股东代表诉讼中股东面临较高诉讼成本以及收益归属公司的情境，往往难有充足动力采取这一维权措施，特别是上市公司由于持股相对分散，更难集合到1%以上份额的股东。如今，特别股东代表诉讼制度的设立，在相当程度上能够有效刺激股东代表诉讼在证券市场中的启动率，在保护中小投资者权益方面是一项有益的探索和实践。

二、特别股东代表诉讼是否需要履行前置程序

根据《公司法》的规定，股东代表诉讼存在前置程序的法定要求，即股东在以自己名义起诉之前，须先书面请求公司特定机构采取法律行动，若其拒绝或一定期限内未行动，又或情况紧急且不立即起诉可能导致公司受到难以弥补之损失时，股东方可自行起诉。

《证券法》第九十四条关于投保机构作为上市公司股东有权提起特别股东代表诉讼之规定，与《公司法》所规定的一般股东代表诉讼并无二致，仅仅是豁免其持股比例、期限的限制，即《证券法》作为证券领域的特殊法，在前置程序的要求方面并无豁免的特殊规定，依据“特殊法优于一般法”的原则，特殊法无特别规定之处应适用一般法，因此特别股东代表诉讼仍需遵守前置程序的一般要求。

从《公司法》的立法目的和立法技术处理上看，前置程序同时兼顾和平衡了股东权益的维护，以及保障公司自治权不受滥诉困扰、排除司法任意干预，具有重要意义。总体而言，前置程序也不存在阻碍投保机构行权的问题，仅是在维护法人独立地位的前提下就其行权时间作出合理限制，具备合理性。

三、特别股东代表诉讼的可诉范围

特别股东代表诉讼属于在证券市场领域的特殊制度，其不仅限缩了法人主体类型，即“发行人”，同时还限缩了可诉范围，规定仅发行人的董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定给公司造成损失时，或者发行人的控股股东、实际控制人等侵犯公司合法权益给公司造成损失时，才可由投保机构提起特别股东代表诉讼，这意味着侵害公司利益的其他第三人不属于适格被告。

在证券虚假陈述责任纠纷诉讼中，适格被告主体范围更广，实践中包括被中国证监会处罚的发行人中层领导甚至普通员工、以及第三方中介机构等，去年刚刚施行的《关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》还将配合虚假陈述的供应商、客户和金融机构纳入被告范围。相比之下特别股东代表诉讼则在责任追索对象的范围上存在一定局限性。

本案中，也正是基于上述限缩性规定，投服中心也仅是将受到行政处罚的部分大智慧董监高列为被告。需要说明的是，尽管特别股东代表诉讼在可诉范围上存在局限，但法院为查明案件事实、厘清责任，可依职权将行政处罚、虚假陈述诉讼所涉及的上述相关方追加为第三人，并且不排除最终判定第三人承担一定条件下的法律责任。本案中，上海金融法院即在案件审理过程当中追加相关主体作为第三人参与诉讼。

四、特别股东代表诉讼中的请求权基础问题

本案投服中心系根据《公司法》第一百五十一条，选择“损害公司利益责任纠纷”的案由，即认为相关董监高在履职过程中违反忠实、勤勉义务，给公司造成损失，损害公司利益，应当承担赔偿责任。

但对于董监高责任的追索，还存在另一种请求权基础及行权模式，即依据《证券法》第八十五条和《民法典》第一百七十八条，由公司作为对外承担了责任的连带责任人，向同样作为连带责任人的董监高进行追偿，根据其在内部的责任份额承担赔偿责任。在大多数虚假陈述诉讼中，上市公司被判决支付投资者赔偿款，董监高因存在过错承担连带责任，但实际执行环节上市公司支付了100%份额，故上市公司可就超出自己责任份额的部分向其他连带责任人追偿。

上述两种请求权及诉请模式均可实现向相关董监高追索责任的效果，但在是否具备终局性和执行效果上可能存在一定区别：在追偿诉讼中，法院通常会直接就各方主体所应承担的责任大小及具体比例作出划分、认定，判决后则由各方主体相应独立承担按份责任，诉讼终局性相对明显，但如其中任何一方不具备履行能力，则上市公司将无法通过司法强制执行获得其相应份额的款项；在董监高损害公司利益责任纠纷中，不排除法院认为存在新的侵权法律关系（即各被告共同侵权导致上市公司对外承担赔偿责任产生损失），最终认定各方共同承担连带责任，在司法执行上获得更多执行款项的概率提高，但后续仍可能衍生出董监高各方主体之间的相互追偿案件，从而不具备诉讼终局性。

五、上市公司本身是否需要承担一定责任

在此类案件中，公司作为拟制主体是否存在过错及承担责任的问题，需要视具体情况而定。我们初步认为，如果公司相关机制仍在运行、管理层未完全凌驾于内控之上，此时发生违规行为，则公司也应当承担一定的经营风险和管理风险，自行承担一定比例的责任。但如果公司已经完全沦为实际控制人、控股股东及相关董监高的违法甚至犯罪工具，则无需承担责任。

在其他虚假陈述案件后续衍生出的追偿案件中，也有法院判决公司承担一定比例责任的司法观点。例如在云南云投生态环境科技股份有限公司追偿权纠纷中，法院认定：“公司管理体系的软弱和治理机构的失灵，对于公司侵权行为的发生具有一定的责任，酌情认定云投公司在本案中应当承担70%的主要责任中的30%”；在兴业证券股份有限公司追偿案中，法院认定存在财务造假的欣泰电气公司也承担一定责任。

六、行政处罚认定是否可以作为免证事实

如前文所述，特别股东代表诉讼往往是上市公司因证券违规行为被予以行政惩处和虚假陈述责任赔偿履行完毕后所衍生的追责案件，因此行政处罚环节中监管部门的认定将成为不可回避的内容，投保机构通常会将其作为主要诉请依据，同时法院也会重点关注，并且不排除将依申请或依职权从监管部门调取相关行政处罚卷宗，以便查明案件事实。

我们初步认为，证券违法案件的行政处罚、证券虚假陈述民事赔偿责任和董监高损害公司利益赔偿纠纷，三者法律关系不同、所保护的法律利益性质不同、依据的实体法律规定和构成要件也不同。此前已有多个地方法院判决中国证监会行政处罚的当事人在证券虚假陈述案件中不承担责任。因此在特别股东代表诉讼中，也不能以行政处罚环节中监管部门的认定和处罚的格次直接作为认定当事人过错程度的唯一依据，还需结合监管部门调查的证据、当事人提交的证据进行综合判断。

七、本案的延伸思考

本案最终以张长虹先生主动向大智慧公司支付赔偿款、投服中心撤诉方式结案。但从本案延伸开来，对于特别股东代表诉讼机制的推广，仍存在很多有待回答和完善的问题：

1、未来所有因虚假陈述对投资者承担赔偿责任的上市公司，是否都需要对相关责任主体进行追责？如果不主动追责，投保机构是有选择还是无差别地启动特别股东代表诉讼。如有选择追责，筛选案件标准为何，受损上市公司能否得到平等保护；如无差别，投保机构自身能否承受巨大工作量？

2、除了虚假陈述造成上市公司受损外，违规担保、资金占用等其他违规行为也会导致上市公司受损，投保机构是否也会提起特别股东代表诉讼？

3、受到《证券法》第九十四条的限制，投保机构只能起诉上市公司实际控制人、控股股东和董监高，对于其他造成上市公司损失的责任主体，如中介机构、配合虚假陈述的供应商、客户和金融机构，如何有效追责？

4、如上市公司自行起诉，在追责主体上有失公允（如只追责中介机构，不追责导致虚假陈述行为的主要责任人），可能造成追责效果打折、无法覆盖自身损失，投保机构如何干预？

5、由于存在前置程序，投保机构在提起特别股东代表诉讼之前会向上市公司发送建议函，要求董事会、监事会自行起诉。如上市公司基于合理理由，暂缓索赔（比如虚假陈述案件量大、法院审理周期长，上市公司希望等所有案件审理结束赔偿到位后统一起诉，以节约诉讼成本），投保机构如何评估？

结语

特别股东代表诉讼作为直接督促上市公司治理合规化的行权路径，在保护证券市场中小投资者利益方面具有重要意义。在当前法律实践背景下，针对于特别股东代表诉讼，无论是在立法、司法还是投资者保护机构的行权方面，仍需要不断积极思考、探索，以充分发挥其推进证券市场持续繁荣和维护社会公共利益的实质作用。

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